viernes, 6 de octubre de 2017

STS 519/17 Sobre la manipulación de los hijos y la custodia compartida

Sobre la manipulación de los hijos y la custodia compartida

(A propósito de la STS 519/17 de 22 de septiembre de 2017)

Recientemente, el Tribunal Supremo se ha hecho eco del fenómeno de la manipulación parental de los hijos en los casos de divorcio, cuando se lucha por el modelo de custodia y ha otorgado una custodia compartida en un caso en el que la menor rechazaba al padre por un caso claro de manipulación psicológica de la misma, en este caso por parte de su madre.

Este fenómeno de la manipulación para el rechazo de una figura parental, es cuando un menor (influenciable), es capaz de decir en una exploración judicial, que se niega a ver a un progenitor o a irse con él, en el régimen de visitas. O simplemente se niega o rechaza la custodia compartida que se debate, porque ha sido presionado o manipulado por el otro progenitor.

Partimos de la base que muchos más niños de los que pensamos, en este país, son sometidos por progenitores y familiares directos (abuelos y familia cercana) a presiones psicológicas para que rechacen al otro progenitor y al resto de la familia extensa.

El niño cae en un conflicto de lealtades, y se encuentra en una situación similar a un rehén emocional de uno de sus progenitores, en detrimento del otro progenitor.

Se les entrega a los niños, por parte de un progenitor (80% madres y 20% padres, según nuestros datos) la decisión de ver o no al otro progenitor.

Se habla en términos jurídicos de alienación parental (definición jurídica construida por la Corte Suprema de Nueva York en 1980), pero no es un término psicológico aprobado por la APA o por el CIE. No obstante, los Tribunales siguen recogiendo este fenómeno de la manipulación negativa de los hijos desde hace años, como un concepto parecido a la definición de conflicto de pareja, o al concepto mismo del interés superior del menor.

Hasta el TEDH recoge en más de 50 sentencias, este fenómeno de la alienación parental o manipulación de los niños en los divorcios, como un elemento a valorar a la hora de condenar a un país, por vulnerar los derechos de los padres alejados de sus hijos, por este tipo de interferencias parentales negativas.

Pero en nuestro país era difícil que el Tribunal Supremo hiciera una referencia a este fenómeno a la hora de valorar el interés superior del menor, en un caso de lucha por el modelo de custodia.

No obstante, el Tribunal Supremo y sus magistrados, han hecho un gran esfuerzo al adaptar sus resoluciones a los tratados internacionales que existen sobre los derechos de la infancia y, adaptar sus sentencias a la realidad social y política del país, en cuanto al igualitario reparto de tareas entre hombres y mujeres en el seno de las familias del siglo XXI. Todo ello, conforme a los establecido en el art. 3 del Código Civil, cuando nos dice que:

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

De ahí, que se hayan producido un gran cambio interpretativo en torno a la custodia compartida, desde las tres famosas resoluciones del 2011, y hoy en día, se ha logrado que los Juzgados establezcan la custodia compartida en un 28% de los casos (INE 2017) como forma preferente de organizar la vida de los niños, tras un divorcio.

Pero muchas veces, la custodia compartida se ve vetada por el fenómeno de la manipulación psicológica de los niños y nunca, hasta el 22 de septiembre ppdo., había tenido la oportunidad el Tribunal Supremo de manifestarse sobre ella, en un caso concreto.

En realidad, el Tribunal Supremo y la Fiscalía, lo que hacen es apoyar la tesis y valoración que hace la AP de Alicante en la sentencia que fue recurrida en casación.

Así, en esta reciente STS de 22 de septiembre de 2017 el Supremo llega a hacer suyos los argumentos siguientes:

La AP de Alicante ha hecho bien al rechazar el deseo de la menor (12 años) de irse con su padre y cuando la niña dice que no quiere la custodia compartida.

Se ha demostrado en las dos exploraciones de la menor, que el rechazo de la niña no es propio de su edad, no tiene motivo alguno que acredite riesgo para su desarrollo o personalidad.

La opinión de la niña está basada en que ha hecho como propia, la opinión de la madre de rechazo al padre y a la custodia compartida.

Esto es, que la menor no tiene una opinión sana sobre lo que debe ser su relación con su padre, precisamente por la manipulación de la que ha ido objeto por parte de su madre, al enseñarle una imagen distorsionada de la realidad, sobre quien y cómo es su padre.

La madre, en este caso, ha inoculado en la hija de forma psicológica, el odio o rechazo a quien fue su marido o pareja, y la menor ha hecho suya ese odio o rechazo.

Es como cuando un niño de 8 años rechaza a un equipo de futbol, porque desde que nació, se le inoculó la pasión por el equipo de su padre o de su madre.

¿Cómo si no, puede un niño de 8 años rechazar y hasta odiar a niños que llevan la camiseta del  equipo rival?.

Pues es el mismo caso. Un niño odia a su padre o a su madre, porque el progenitor que lo cuida inocula ese rechazo al otro progenitor, e incluso a la familia extensa de éste.

Por ello, creemos que existe un antes y un después de esta STS de 22 de septiembre.

A partir de ahora, cuando un niño rechace a uno de sus progenitores, los juzgados y Tribunales de familia deberán valorar si ése rechazo es consecuencia de una manipulación parental o si, realmente existe un motivo real y acreditado para la existencia de dicho rechazo.

Así, se asienta la doctrina del Tribunal Supremo, de que hay que escuchar a los niños, pero ello no significa que los jueces deban decidir lo que deseen los niños ni muchos menos, sino que su opinión debe estar bien construida conforme a su edad, y libre de presiones y manipulaciones, tanto de sus padres, como de personas cercanas.

EN este caso concreto el Tribunal Supremo dice que “son los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia”. Con esta lapidaria frase, el Tribunal Supremo viene a acoger la definición jurídica de alienación parental sentada desde 1980 por la Corte Suprema de Nueva York, incorporándola a nuestro derecho por vía doctrinal

27 de septiembre de 2017.-

Carlos Arellano Ferrer (Alicante)
Jose Luis Sariego Morillo (Sevilla)
Abogados


martes, 3 de octubre de 2017

STS 517/17 custodia compartida y uso vivienda temporal

Roj: STS 3348/2017
ECLI: ES:TS:2017:3348
Id Cendoj: 28079110012017100487
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/09/2017
Nº de Recurso: 3859/2016
Nº de Resolución: 517/2017
Procedimiento: Casación
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA 

En Madrid, a 22 de septiembre de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Jesús Luis , representado por el procurador D. Luis Sánchez González bajo la dirección letrada de D.ª M.ª del Carmen Alarcón Prieto, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en el recurso de apelación n.º 72/2016 dimanante de las actuaciones de divorcio contencioso n.º 1146/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña. Ha sido parte recurrida D.ª Genoveva , representada por el procurador D. Anibal Bordallo Huidobro y bajo la dirección letrada de D. Jacobo Amarello Barreiro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tramitación en primera instancia. 1.- D.ª Genoveva , interpuso demanda de divorcio, guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos a favor de los hijos menores nacidos de la relación matrimonial contra D. Jesús Luis en la que solicitaba: «[S]e dicte en su día sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio de doña Genoveva y D. Jesús Luis , celebrado en A Coruña el 09 de septiembre de 2000, y una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil de A Coruña para la inscripción de la misma, se revoquen los poderes mutuos que puedan existir y se aprueben las medidas que en el futuro regularán los efectos del divorcio que se indican a continuación. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado si se opusiera de forma temeraria a esta pretensión. »Medidas que regularán los efectos de la separación y que deberán aprobarse con la sentencia: »Medidas: »a) Se otorgue la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre doña Genoveva . Si bien la Patria Potestad será compartida por ambos progenitores. »b) En cuanto al régimen de visitas, el padre, disfrutará de la compañía de los menores en fines de semana alternos y una tarde, de manera que el fin de semana que le corresponda al padre, el disfrute se extenderá desde el viernes hasta el domingo hasta las 20.30 horas que los menores serán reintegrados al domicilio familiar que ocupará la madre. Una tarde entre semana entre las 17,20 horas o salida del centro escolar hasta las 20,00 horas, sin coincidir con la tarde de los miércoles, si le es posible al padre, que vienen siendo desde que los niños son pequeños, las tardes que aprovechan a estar con su abuela. »c) Con respecto a las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, serán divididas por quincenas en Verano y por partes iguales los otros periodos vacacionales, tomando como referencia el inicio y el fin de curso de la Comunidad Autónoma de Galicia para las diferentes etapas correspondientes a la edad de los niños tal como se expresa en el apartado b) y c) de medidas. JURISPRUDENCIA 2 »d) Igualmente los días festivos y los no lectivos que vayan unidos al fin de semana y los que impliquen "puente", serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que vayan unidos. »e) La festividad del día del Padre estarán con Jesús Luis , y el día de la Madre estarán con Genoveva . El día del cumpleaños de los menores, NUM000 y NUM001 , los niños juntos, cada año, lo pasarán con un progenitor, a falta de acuerdo, los años pares con el padre y los impares con la madre, tras la salida del colegio si concurren en días lectivos, y día completo si concurren en días no lectivos o festivos, independientemente del turno ordinario de visitas que le pudiera corresponder a uno u otro, Todo ello a falta de acuerdo de los padres. »h) Las comunicaciones del progenitor que no se encuentre con los menores en estos periodos vacacionales, serán las normales. »i) La Primera Comunión y Confirmación, para el caso del pequeño Melchor puesto que su hermana Natalia ya la realizó, y sea imposible la celebración conjunta de familias extensas, y a falta de acuerdo, se sugiere se realice la celebración por separado. »j) La pensión de alimentos se fije en 1.376,50 euros para Dolores y 1.376,50 € para Melchor , que se ingresaran dentro de los 10 primeros días de cada mes. Tal como se expresa en el hecho sexto apartado j) de las medidas. »k) Los niños, deberán de estar amparados, al menos, sanitariamente por el Régimen General de la Seguridad Social, aunque hasta ahora vienen estando cubierto sanitariamente por DKV. »l) En cuanto a la vivienda familiar, procede que se atribuya en exclusiva a los menores y a doña Genoveva su uso y disfrute, así como la del ajuar familiar. »m) Los gastos extraordinarios consensuados, previa justificación documental del progenitor que los tuviera, deberán ser abonados a partes iguales. »o) Pensión compensatoria para doña Genoveva que se fundamentó en el apartado décimo. »p) Indemnización del artículo 1438 CC que se fundamentó en el apartado undécimo». 2.- La demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña y fue registrada con el n.º 1146/2014 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada. 3.- El Fiscal contestó a la demanda mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2014. 4.- D. Luis Sánchez González presentó el 6 de octubre de 2014 y ante los Juzgados de Primera Instancia de A Coruña, demanda de separación contra D.ª Genoveva en la que solicitaba: «[D]icte en su día sentencia por la que, estimando la demanda interpuesta por esta parte, se acuerde la separación del matrimonio formado por don Jesús Luis y doña Genoveva , con la adopción de las siguientes medidas: »1.- La guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio corresponderá al padre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. »2.- Régimen de estancias con la madre deberá establecerse de la forma que mejor convenga a los intereses de los menores y respetando siempre su horario escolar. »En caso de discrepancia, la madre podrá tener a sus dos hijos en su compañía: »Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, extendiendo la estancia de los menores con su madre cuando coincida algún festivo unido al fin de semana o puente escolar. »Navidad: desde el 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; »Semana Santa: desde el viernes anterior hasta el Miércoles Santo los años pares, y desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua los años impares; »Vacaciones de verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los años impares, comunicando la elección al otro progenitor con un mes de antelación. »La madre recogerá a sus hijos en el domicilio paterno y los devolverá al mismo lugar. »La hora de entrega y recogida de la menor durante las vacaciones será la de las 19 horas. JURISPRUDENCIA 3 »3.- El uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos y al padre. »4.- Alimentos. Doña Genoveva abonará a don Jesús Luis en concepto de alimentos para sus dos hijos la cantidad de 600 euros mensuales, 300€ para cada uno. Esta cantidad deberá ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se señale y deberá actualizarse anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. »Además, deberá fijase la obligación de la madre de abonar el 50% del material escolar y libros de principio de curso, los gastos médicos y farmacéuticos de los menores no cubiertos por la seguridad social y el 50% de los gastos extraordinarios de los menores». 5.- Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2014 se acordó la acumulación de procesos, ordenándose que la demanda de D. Luis Sánchez González se acumule al proceso más antiguo que sería la demanda presentada por D.ª Genoveva . 6.- D. Luis Sánchez González contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba: »[D]icte sentencia por lo que se estime parcialmente la demanda, y se acuerde el divorcio de los litigantes con las siguientes medidas: »I.- La guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio corresponderá al padre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores. »1.- Régimen de estancias con la madre deberá establecerse de la forma que mejor convenga a los intereses de los menores y respetando siempre su horario escolar. »En caso de discrepancia, la madre podrá tener a sus dos hijos en su compañía: »Fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, extendiendo la estancia de los menores con su madre cuando coincida algún festivo unido al fin de semana o puente escolar. »Navidad: desde el 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares. »Semana Santa: desde el viernes anterior hasta el Miércoles Santo los años pares, y desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua los años impares. »Vacaciones de verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, desde el inicio de las vacaciones hasta el 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los años impares, comunicando la elección al otro progenitor con un mes de antelación. »La madre recogerá a sus hijos en el domicilio paterno y los devolverá al mismo lugar. »La hora de entrega y recogida de la menor durante las vacaciones será la de las 19 horas. »2.- El uso del domicilio familiar corresponderá a los hijos y al padre. »3.- Alimentos. Doña Genoveva abonará a don Jesús Luis en concepto de alimentos para sus dos hijos la cantidad de 600 euros mensuales, 300 € para cada uno. Esta cantidad deberá ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se señale y deberá actualizarse anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. »Además, deberá fijarse la obligación de la madre de abonar el 50% del material escolar y libros de principio de curso, los gastos médicos farmacéutico de los menores no cubiertos por la seguridad social y el 50% de los gastos extraordinarios de los menores. »II.- Con carácter subsidiario mi representado solicita la guarda y custodia compartida permaneciendo los menores con cada uno de los progenitores por periodos semanales de viernes a viernes, recogiendo a los menores a la salida del colegio y dividiéndose los periodos vacacionales entre ambos a partes iguales y de la siguiente forma: »Navidad: desde el 22 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares. »Semana Santa: desde el viernes anterior hasta el Miércoles Santo los años pares, y desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua los años impares. »Vacaciones de verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, en periodos de 15 días: el primer periodo desde el inicio de las vacaciones (según calendario escolar) hasta el 15 de julio y desde el 1 de agosto hasta el 15 del mismo mes, y el segundo periodo desde el 15 de julio hasta el JURISPRUDENCIA 4 31 del mismo mes y desde el 15 de agosto hasta el inicio del curso escolar, pudiendo elegir la madre los años pares y el padre los años impares, comunicando la elección al otro progenitor con un mes de antelación. »1.- Ambos progenitores contribuirán al sostenimiento de los menores en proporción a sus respectivos ingresos, por lo que el padre abonará el coste del colegio al que asisten los menores y abrirán una cuenta corriente en la que ingresarán mensualmente la cantidad de 300 € cada uno para los gastos comunes. »2.- El uso del domicilio familiar situado en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 , NUM003 debe ser atribuido al padre y a los menores Dolores y Melchor en los periodos que le Corresponda estar con él. »Con carácter subsidiario si el juzgador acuerda atribuírselo a la madre, deberá ser con carácter temporal y limitado a un año». 7.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña dictó sentencia n.º 521/2015 de fecha 2 de octubre , con el siguiente fallo: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por procuradora doña Carmen Camba en nombre y representación de doña Genoveva contra don Jesús Luis representado por el procurador don Luis Sánchez debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre doña Genoveva y don Jesús Luis , sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas: »1.ª- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores, de forma compartida a ambos progenitores por semanas de lunes a domingo y de forma alternativa en el tiempo. El progenitor al que le corresponda la guarda, recogerá el domingo a los menores, entre las 18 y 20 horas, en el domicilio del otro progenitor. »2.ª- En cuanto a las vacaciones de semana santa, verano y navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad, distribuyéndose las de verano en dos periodos. Desde el final del período escolar y el mes de julio, y el mes de agosto hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas alternas. Los menores de entregarán al otro progenitor en su domicilio el último día del período vacacional correspondiente a las 20 horas. »3.ª- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor. »4.ª- Se atribuya el uso de la vivienda familiar a doña Genoveva , durante un periodo de dos años». SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia. 1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Genoveva . 2.- La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, que lo tramitó con el número de rollo 72/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2016 , cuyo fallo dispone: «FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Roberto (sic) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña y la revocamos en el sentido de que debe fijarse la pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el Sr. Jesús Luis en la cantidad de 400 euros mensuales en total, que deberá ser satisfecha durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya. »Asimismo, debe revocarse la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. »Confirmamos en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. »No se imponen las costas en la alzada». TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación 1.- D. Jesús Luis interpuso recurso de casación. El motivo del recurso de casación fue el siguiente: JURISPRUDENCIA 5 «Único: Al amparo del artículo 477.2.3.º por vulneración o aplicación indebida del artículo 96 del Código Civil , en relación con los artículos 348 del mismo texto legal y el art. 33 de la Constitución , en la interpretación contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014 , 9 de septiembre de 2015 , 26 de junio de 2016 , 27 de junio de 2016 , 21 de julio de 2016 , y 16 de septiembre de 2016 , en el sentido de que procedería no otorgar el uso a ninguno de los cónyuges o determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa del esposo por no más de dos años, al haberse acordado la custodia compartida de los dos hijos menores». 2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 15 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue: «Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de La Coruña (sección quinta), en el rollo de apelación n.º 72/2016 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 1146/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de La Coruña». 3.- Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos, quedando el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo. 4.- Por providencia de 13 de julio de 2017 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de septiembre de 2017, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes: 1. - La Sra. Genoveva y el Sr. Jesús Luis se casaron en el año 2000 bajo el régimen de separación de bienes. Tienen dos hijos, nacidos en 2004 y 2008. El 24 de septiembre de 2014 la Sra. Genoveva interpone demanda de divorcio contra el Sr. Jesús Luis y el 6 de octubre de ese mismo año el Sr. Jesús Luis interpone demanda de separación matrimonial contra la Sra. Genoveva en la que también se refiere a la disolución del matrimonio. A petición de la Sra. Genoveva , el Juzgado dicta Auto el 17 de noviembre por el que se ordena la acumulación del proceso más moderno al más antiguo para su sustanciación en un mismo procedimiento. El 9 de diciembre de 2014 el Juzgado fija como medidas provisionales la guarda de los hijos menores por la madre, el pago a cargo del marido de 2.000 euros al mes en concepto de cargas familiares y alimentos a los hijos y la atribución de la vivienda a los hijos y esposa. El 2 de octubre de 2015 el Juzgado dicta sentencia por la que estima parcialmente la demanda. Declara disuelto el matrimonio y acuerda las siguientes medidas: «Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, de forma compartida a ambos progenitores, por semanas de lunes a domingo y forma alternativa en el tiempo, con ejercicio compartido de la patria potestad. »En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos periodos se disfrutaran por mitad, distribuyéndose las de verano en dos periodos, desde el final del periodo escolar y el mes de julio, y el mes de agosto hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas alternas. Los menores se entregaran al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente, a las 20 horas. »Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tenga consigo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de urgencia, en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor. »Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre e hijos, durante un periodo de dos años». JURISPRUDENCIA 6 Por lo que aquí interesa, la sentencia motiva su decisión respecto de la adjudicación del uso de la vivienda, propiedad del Sr. Jesús Luis , y que la demandante solicitaba sin límite temporal, con el siguiente razonamiento: «Al otorgar la custodia compartida por semanas produce como consecuencia la no aplicación de la doctrina jurisprudencial de atribución de la vivienda a quien se le concede la custodia. Por tanto, al estar acreditado que ambos perciben un salario, no consta la necesidad de que a D.ª Genoveva se le conceda el uso de la vivienda familiar sine die , por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC , aplicado analógicamente, se fija un plazo de dos años durante el que la madre podrá hacer uso de la vivienda familiar, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes». 2. - La Sra. Genoveva interpone recurso de apelación en el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia: i) La atribución de la guarda y custodia de forma compartida entre ambos progenitores. ii) La pensión de alimentos. Solicita que se establezca la obligación de su abono a cargo del padre en la cuantía fijada en sede de medidas provisionales, 2.000 euros o, subsidiariamente, en la cantidad de 1.500 euros. iii) La limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. iv) La denegación de la solicitud de una pensión compensatoria. El Sr. Jesús Luis se opone al recurso y solicita su desestimación. 3. - La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso y declara la procedencia de una pensión de alimentos para los dos hijos a cargo del padre en la cantidad de 400 euros mensuales en total. Asimismo revoca la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. Los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la sentencia que se refieren a estas dos medidas son del siguiente tenor literal: «TERCERO.- Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda. Impugna la Sra. Genoveva la decisión del Juzgado de atribuirle el uso de la vivienda por un plazo de dos años. El motivo debe ser estimado. El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Tal como dispone la STS de 18 de mayo de 2015, Rec. 2302/2013 : "Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio". »El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. »Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE )... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". »En el presente caso, los hijos menores cuentan en la actualidad con ocho y doce años, por lo que con independencia de que se instaure un sistema de custodia compartida, no puede establecerse una limitación temporal del uso de la vivienda, que tiene carácter familiar y no existe ninguna otra que permita dar cobertura a los intereses de los menores cuando estén bajo la guarda de la madre, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en un futuro a un proceso de modificación de medidas. »CUARTO .- Pensión de alimentos . Respecto a la petición de que se imponga a cargo del Sr. Jesús Luis la obligación del abono de una pensión de alimentos de 2000 o 1.500 euros mensuales para sus dos hijos, debe ser estimada en parte. Con independencia del establecimiento del régimen de custodia compartida, no compartimos la decisión de instancia de que cada progenitor asuma los gastos de manutención de los menores, por partes iguales. En nuestra Sentencia de 22/6/2016 ya disponíamos que esta modalidad de JURISPRUDENCIA 7 custodia no significa forzosamente que cada cual deba correr con todos los gastos del hijo durante los periodos que lo tenga en su compañía, pues pueden darse diferencias relevantes que, como sucede en el caso enjuiciado, es necesario equilibrar alimentíciamente a favor del hijo en la medida correspondiente (no de la misma entidad que si la custodia fuese exclusiva de la madre). »Tal y como dijimos, entre otras, en Sentencia de fecha 15 de enero de 2015 y veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis , la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2.º y 154-1.º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3.ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ). »En el presente caso, debemos tener en cuenta para la fijación de la pensión, por una parte, que el Sr. Jesús Luis es médico especialista en cirugía plástica estética y además de pasar consulta en su clínica, acude periódicamente a otra clínica en Madrid. Aunque se desconoce la cantidad exacta que percibe por su trabajo, lo cierto es que en su contestación a la demanda, reconoció que durante el año 2013, había percibido una media de 5.916,81 euros mensuales, mientras que la Sra. Genoveva percibe un salario de 1.600 euros líquidos mensuales como concejala del Concello de A Coruña. Por otra parte, las necesidades y los gastos de sus hijos incluyen la asistencia a un colegio privado (que asciende a unos 825 euros mensuales, incluyendo comedor), que el padre está dispuesto a asumir. »En virtud de lo expuesto, ponderando todos los datos económicos y la evidente diferencia de ingresos entre los progenitores, consideramos que debe fijarse una pensión de alimentos para los dos hijos a pagar por el Sr. Jesús Luis en la cantidad de 400 euros mensuales en total, que deberán ser satisfecha durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya». SEGUNDO.- El Sr. Jesús Luis interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional. 1.- El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia infracción del art. 96 CC en relación con los arts. 348 CC y 33 CE . Para justificar el interés casacional aporta las sentencias de esta sala de 24 de octubre de 2014 , 9 de septiembre de 2015 , 27 de junio de 2016 , 21 de julio de 2016 y 16 de septiembre de 2017 . Sostiene, en esencia, que la interpretación jurisprudencial de los preceptos citados determinaría que, al haberse acordado la custodia compartida de los dos hijos menores, no procede otorgar el uso de la vivienda familiar (que es propiedad del recurrente) a ninguno de los esposos o, al menos, determinar una temporalidad en el uso de no más de dos años. En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida adopta su decisión con apoyo en una sentencia de la sala que se refiere a un supuesto en el que la vivienda se adjudica al progenitor que ostenta con carácter exclusivo la custodia, mientras que en el presente caso se ha adoptado la custodia compartida. Alega que la esposa es empresaria y concejal del Concello de A Coruña, por lo que dispone de medios económicos para sufragar una vivienda en la que estar con los hijos menores durante los períodos que le correspondan. Expone que la esposa ha disfrutado del uso a la vivienda desde el auto de medidas provisionales de 9 de diciembre de 2014 y solicita que se case la sentencia de la Audiencia en el único sentido de declarar que el JURISPRUDENCIA 8 uso de la vivienda familiar quedará asignado a la Sra. Genoveva e hijos por el período de dos años contados desde la fecha de la sentencia de primera instancia. 2. - La Sra. Genoveva presenta escrito de oposición al recurso en el que sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el art. 96 CC porque al adoptar su decisión de adjudicación de la vivienda ha tenido en cuenta el principio de protección del menor. Argumenta que existe gran desproporción entre los ingresos de los esposos, que los suyos son temporales, por proceder del ejercicio de una actividad política, que la vivienda forma parte de los alimentos y que si debe abandonar la vivienda familiar y costear una vivienda no podrá hacer frente a los gastos de los menores en una situación semejante a la que disfrutaban antes de la crisis. 3.- El Ministerio Fiscal emite informe en el que solicita la estimación del recurso de casación. TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida. 1.- Es objeto de recurso de casación únicamente la decisión acerca de la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar. La sentencia recurrida, tras revocar la de primera instancia, que lo había limitado a dos años, atribuye a la madre e hijos, sin límite temporal, el uso de la vivienda, que es propiedad del marido. No se ha recurrido la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, adoptada por el juzgado y confirmada por la sentencia recurrida que, valorando el interés de los menores, desestimó en este punto la apelación de la demandante. Partiendo del presupuesto de que tal medida no se discute ahora, la atribución del uso de la que fue vivienda de la familia durante la convivencia de los padres debe llevarse a cabo valorando las circunstancias concurrentes, de modo que, de una parte, no resulte imposible el cumplimiento de la alternancia en los periodos en que a cada progenitor le corresponde vivir en compañía de los hijos y, al mismo tiempo, no se prive indebidamente al titular de la vivienda de sus derechos. 2.- En ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerde la custodia compartida, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. Ello requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar. Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la sentencia 576/2014, de 22 de octubre que, en modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el supuesto de la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que confirma la sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establece la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda. En el presente caso, la ponderación de las circunstancias realizada por las sentencias de instancia ha llevado a ambas a acordar la atribución de la vivienda a la Sra. Genoveva (durante dos años, según la sentencia de primera instancia y sin limitación temporal, sin perjuicio de la posibilidad de acudir en el futuro a un proceso de modificación de medidas en la sentencia de apelación). Lo que se discute ahora precisamente es si «lo procedente», en términos del segundo párrafo del art. 96 CC , es la atribución indefinida del uso de la vivienda que fue familiar o, por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida. 3.- Cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda. Así se ha entendido en casos en los que la vivienda pertenecía a ambos cónyuges, valorando que si se atribuye a uno de ellos el interés del otro cotitular de la vivienda quedaría indefinidamente frustrado, al no permitirle disponer de ella, ni siquiera en los períodos en los que los hijos permanecerán con él y el de los hijos a JURISPRUDENCIA 9 relacionarse con su madre en una vivienda. Así, en la sentencia 434/2016, de 27 de junio , que en un caso de modificación de medidas casa la sentencia que, pasando de un régimen de custodia exclusiva a custodia compartida, mantuvo la asignación del uso de la vivienda a la madre hasta que la hija adquiriera la mayoría de edad: la sentencia de esta sala limitó el uso a un año por entender que, en el caso, era tiempo suficiente para permitirle buscar una vivienda, como hizo el esposo en su día, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda. De manera general, la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en casos de custodia compartida ha sido el criterio adoptado en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, lo que justifica que no conste la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar sine die y se fije un límite temporal de tres años en el caso de la sentencia 465/2015, de 9 de septiembre . Se trata, en definitiva, de facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, como advierten las sentencias 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre (que fijan el plazo de un año desde la propia sentencia), 294/2017, de 12 de mayo (que fija el plazo de tres años desde la propia sentencia), 183/2017, de 14 de marzo (hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales). Cierto que el último dato mencionado (la liquidación de los gananciales) puede ser relevante cuando la vivienda es común (o la venta si es en copropiedad ordinaria), pues la liquidación de los gananciales o la extinción de la comunidad y, en su caso, la extinción de la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria, puede colocar en un plazo razonable al progenitor con menos disponibilidad económica en condiciones de buscar una vivienda digna (así, tres años, en el caso de la sentencia 42/2017, de 23 de enero ). Sin embargo, tampoco es un dato definitivo que permita considerar, «a contrario» , que por no ser común la vivienda y no poder liquidarla para percibir un precio el progenitor menos favorecido económicamente no pueda proporcionarse una vivienda, tal y como pretende la demandante ahora recurrida. 4.- En efecto, esta sala también ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda que fue familiar al progenitor no titular de la misma en casos de custodia compartida. En palabras de la sentencia 593/2014, de 24 de octubre : «El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". »Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda». La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica. JURISPRUDENCIA 10 CUARTO.- Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación y aplicación que debe realizarse del art. 96 CC . Con apoyo exclusivo en la sentencia 282/2015, de 18 de mayo , que reitera la doctrina de la sala de que el párrafo primero del art. 96 CC no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo, la sentencia recurrida aplica tal conclusión al caso litigioso, considerando irrelevante que se haya adoptado la custodia compartida. Sucede, sin embargo, que este razonamiento de la Audiencia no es coherente con la doctrina jurisprudencial de la sala. En los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC , por no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable de fallar, con arreglo al sistema de fuentes ( art. 1.7 CC ), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe resolver «lo procedente», mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96 CC , que así lo establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad. La ponderación de las circunstancias concurrentes (la Sra. Genoveva , nacida en el año 1973, es licenciada en derecho, ha desempeñado una actividad empresarial, en la actualidad tiene un sueldo como concejal del Ayuntamiento de A Coruña y desde el auto de medidas previas ha venido disfrutando de la vivienda) permite concluir que la limitación temporal del derecho de uso atribuido a la Sra. Genoveva por la sentencia de primera instancia es coherente con la doctrina de esta sala sobre adjudicación de la que fue vivienda familiar en caso de custodia compartida, y que se dirige a fijar un tiempo prudencial para que, de forma independiente, cada uno se los progenitores se procure una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía. Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución sin limitación temporal del uso de la vivienda a la Sra. Genoveva , confirmando la sentencia del Juzgado, que lo limitó al período de dos años. QUINTO.- La estimación del recurso de casación conlleva que no se imponga especialmente a ninguna de las partes las costas de este recurso, de conformidad con lo establecido en el 398.2 LEC. Se ordena la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de casación, de conformidad con el apartado 8 de la disp. adicional 15.ª LOPJ. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Jesús Luis contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 5.ª) de 30 de septiembre de 2016, dictada en rollo de apelación 72/2016 , dimanante de autos de divorcio contencioso n.º 1146/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de A Coruña. 2.º- Casar la citada sentencia en el único sentido de suprimir la revocación que hizo de la limitación temporal de la atribución de la vivienda, confirmando en este punto la sentencia de primera instancia, que atribuyó a D.ª Genoveva el uso de la vivienda durante un período de dos años. 3.º- La estimación del recurso de casación determina que, de conformidad con lo establecido en el 398 LEC, no se impongan las costas de dicho recurso a ninguna de las partes. 4.º- Se ordena la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de casación, de conformidad con el apartado 8 de la disp. adicional 15.ª LOPJ. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 513/17 custodia compartida y derecho de uso temporal de la casa

Roj: STS 3323/2017
ECLI: ES:TS:2017:3323
Id Cendoj: 28079110012017100482
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/09/2017
Nº de Recurso: 1886/2016
Nº de Resolución: 513/2017
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA 

En Madrid, a 22 de septiembre de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada en recurso de apelación núm. 428/2015, de la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva , dimanante de autos de juicio sobre modificación de medidas definitivas núm. 178/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer; recurso interpuesto ante la citada audiencia por D. Luis Miguel , representado en las instancias por el procurador D. Fernando Izquierdo Beltrán designado del turno de oficio, bajo la dirección letrada de Dña. María Cruz Limón Domínguez, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora Dña. María Elena Juanas Fabeiro designada del turno de oficio en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Loreto , representada por el procurador D. Antonio Moraleda Blanco designado igualmente del turno de oficio, bajo la dirección letrada de D. Jesús Sánchez Rodríguez. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- Dña. Loreto , representada por la procuradora Dña. María de la Cinta Pérez Hernández, y asistida del letrado designado de oficio D. José Luis Iglesias Calvo, interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas definitivas recaídas en autos de familia, contra D. Luis Miguel y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia interesando: «Que mi mandante pueda viajar con sus hijas menores una vez al año y en período coincidente con el de sus vacaciones escolares, sin necesidad de tener el permiso del padre de las menores, dejándose, en consecuencia, sin efecto el acuerdo de retirada de los pasaportes de ambas menores y la consecuente prohibición de expedición de otros nuevos, todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte si se opusiese a esta justa petición». 2.- Admitida la demanda por los trámites de juicio verbal con las especialidades previstas en el art. 753 de la LEC , y emplazadas las partes, el Ministerio Fiscal se personó y contestó a la demanda con los hechos y fundamentos jurídicos que estimó procedentes solicitando se dicte: «Sentencia conforme a derecho, de acuerdo con lo que resulte acreditado en la fase probatoria del presente procedimiento». 3.- El demandado D. Luis Miguel , representado por el procurador D. Fernando Izquierdo Beltrán y bajo la dirección letrada de Dña. María Cruz Limón Domínguez, ambos designados del turno de oficio, contestó a la demanda y formuló reconvención. Contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: JURISPRUDENCIA 2 «En la que se acuerde: »- Denegar la modificación de las medidas definitivas acordadas en los autos de adopción de medidas de hijos no matrimoniales 468/12, no permitiendo la salida de las menores fuera de territorio nacional sin la necesaria autorización previa del padre. »- Mantener como medida cautelar la retirada de los pasaportes de las menores y la prohibición de expedir otros pasaportes nuevos a las mismas. »Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora». Formuló reconvención en la que expuso los hechos y fundamentos jurídicos que consideró pertinentes y suplicando al juzgado dictase en su día sentencia en la que: «Se sirva decretar la modificación de las medidas con los siguientes pronunciamientos: »Atribuir la guarda y custodia de las dos hijas habidas en común Marí Juana y Amalia , que la ha tenido hasta ahora atribuida la madre, a D. Luis Miguel . »Adaptar el resto de medidas dependientes (régimen de visitas y pensión alimenticia) al nuevo régimen de custodia. »Subsidiariamente, se fije la guarda y custodia compartida, alternando mensualmente o en el plazo que se estime más conveniente, en beneficio de las niñas, a fin de que puedan mantener vínculos afectivos con ambos progenitores, en igualdad de condiciones, adaptándose a este nuevo régimen, el resto de medidas definitivas (régimen de visitas y pensión de alimentos). »Que se condene en costas a la parte demandada». 4.- Dña. Loreto , a través de su representación procesal, contestó a la reconvención y en el suplico de la misma dejó formalmente interesado: «Llegue a dictar sentencia por la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en este escrito y en el de demanda, se desestime la petición de contrario y se estime íntegramente la demanda interesando que mi mandante pueda viajar con sus hijas menores una vez al año y en período coincidente con el de sus vacaciones escolares, sin necesidad de tener el permiso del padre de las menores, dejándose, en consecuencia, sin efecto el acuerdo de retirada de los pasaportes de ambas menores y la consecuente prohibición de expedición de otros nuevos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada y reconviniente». 5.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moguer se dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. »1) Se desestima la demanda presentada por Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales D./Dña. Cinta Pérez Hernández, y asistida del letrado D./Dña. José Luis Iglesias Calvo, contra D. Luis Miguel , representado por el procurador de los tribunales D. Fernando Izquierdo Beltrán, y asistido del Letrado D./Dña. M.ª Cruz Limón Domínguez, manteniéndose lo resuelto en la sentencia, de fecha 02/07/13, dictada en el seno de los autos sobre medidas de hijos no matrimoniales 468/12, seguidos ante este mismo Juzgado, confirmada por la Audiencia Provincial de Huelva, sección 1.ª, mediante sentencia de fecha 19/12/13 , y en el auto, de fecha 12/12/13, dictado en el seno de los autos de Jurisdicción Voluntaria 763/13, seguidos igualmente ante este mismo Juzgado, respecto a la prohibición de salida del territorio nacional sin consentimiento de ambos progenitores, retirada de pasaporte de las menores y prohibición de expedición de nuevos pasaportes a las mismas. »2) Se estima la demanda presentada por Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales D. Fernando Izquierdo Beltrán, y asistido del letrado D./Dña. M.ª Cruz Limón Domínguez contra Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales D./Dña. Cinta Pérez Hernández, y asistida del letrado D./Dña. José Luis Iglesias Calvo, modificándose lo resuelto en la sentencia, de fecha 02/07/13, dictada en el seno de los autos sobre medidas de hijos no matrimoniales 468/12, seguidos ante este mismo Juzgado, confirmada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1.ª, mediante sentencia de fecha 19/12/13 en los siguientes términos: »1. La guarda y custodia de las menores Marí Juana y Amalia , así como la patria potestad, se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, desarrollándose la misma del siguiente modo: JURISPRUDENCIA 3 »- Las menores estarán con cada progenitor por períodos alternativos de un mes. »- Las menores permanecerán en el domicilio familiar, siendo los progenitores quienes deberán cambiar de domicilio. »- El progenitor a quien no le corresponda estar con las menores podrá tenerlas en su compañía los siguientes días: »- Lunes y miércoles: de 17 a 20 horas en invierno y de 18 a 21 horas en verano. »- Fines de semanas alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo hasta las 20 horas. »- Vacaciones de Navidad por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1) Desde el día siguiente al de finalización de las clases a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 13 horas; y 2) Desde el 31 de diciembre a las 13 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. La elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares. El día 6 de enero el cónyuge que no esté con las menores podrá estar con éstas desde las 17 hasta las 20:30 horas. »- Vacaciones de Semana Santa por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1) Desde el día siguiente al de finalización de las clases a las 10 horas hasta el día que constituya la mitad del período vacacional a las 13 horas; y 2) Desde el día que constituya la mitad del período vacacional a las 13 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. La elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares. »- Vacaciones de verano por mitad, dividiéndose en dos períodos: 1) Del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto; y 2) Del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. La elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares, debiéndose comunicar la elección con anterioridad al 1 de junio de cada año. »- Las entregas y recogidas de las menores se llevarán a cabo en el domicilio de las mismas. »2. Pensión de alimentos: cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de las menores durante los períodos mensuales en que les corresponda estar con las mismas, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios por mitad, previo acuerdo en su realización. »3. Se mantienen el resto de medidas fijadas por la referida sentencia de fecha 02/07/13, dictada en el seno de los autos sobre medidas de hijos no matrimoniales 468/12. »No procede hacer expresa imposición de costas». Y con fecha 24 de febrero de 2015 se dictó auto de aclaración de la sentencia que en su parte dispositiva señala: «A) Procede la rectificación del apartado 2 de la sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes términos, cuyo inciso inicial queda redactado en los siguientes términos: »"2) Se estima la demanda reconvencional presentada por D. Luis Miguel , representado por el procurador de los tribunales D. Fernando Izquierdo Beltrán, y asistido del letrado D./Dña. M.ª Cruz Limón Domínguez contra Dña. Loreto , representada por el procurador de los tribunales D./Dña. Cinta Pérez Hernández, y asistida del letrado D./Dña. José Luis Iglesias Calvo (...)". »Quedando el resto de la parte dispositiva con el mismo contenido. »B) Procede el complemento de la sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes términos: »Al final del apartado "atribución del uso del domicilio familiar", dentro del fundamento jurídico segundo se incluye un párrafo con el siguiente contenido: »"Respecto a los gastos derivados de la vivienda familiar, el Sr. Luis Miguel , como propietario de la misma, asumirá los gastos derivados de la propiedad (como es el caso del 181), mientras que los gastos derivados de su uso (como suministros, tasa de residuos sólidos, seguros,...) deberán ser asumidos por ambos progenitores por mitad". »En el apartado 1 del punto 2 de la sentencia se incluye un párrafo con el siguiente contenido: »"Respecto a los gastos derivados de la vivienda familiar, el Sr. Luis Miguel , como propietario de la misma, asumirá los gastos derivados de la propiedad (como es el caso del IBI), mientras que los gastos derivados de su uso (como suministros, tasa de residuos sólidos, seguros,...) deberán ser asumidos por ambos progenitores por mitad". »Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno». JURISPRUDENCIA 4 SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia, con fecha 16 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: 1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Loreto contra la sentencia dictada por el Juzgado mixto núm. 1 de Moguer de fecha 18 de diciembre de 2014 que se modifica en los siguientes extremos: A.- A falta de acuerdo de los padres, las hijas menores durante el curso escolar permanecerán con cada uno de sus progenitores durante semanas alternas, de viernes a viernes, siendo recogidos por el progenitor al que corresponda estar con ellas a la hora de salida del centro escolar y entregada por éste a la hora de entrada en el centro escolar el viernes de la semana siguiente. En caso de que el viernes correspondiente no fuera lectivo o, por cualquier circunstancia, los menores o alguno de ellos no asistiera al colegio, la entrega y recogida se llevará a efecto a las 10:00 horas en el domicilio del progenitor en el que se encontrasen los menores hasta el momento de la entrega, salvo acuerdo en contra entre las partes. A falta de acuerdo entre las partes, el régimen comenzará el primer viernes siguiente a la notificación de la sentencia en el turno correspondiente al padre. B.- Se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Palos de la Frontera, a doña Loreto y en el que convivirán con ella las hijas menores en los períodos que le correspondan. 2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta alzada». Y con fecha 7 de abril de 2016 se dictó auto de aclaración de la sentencia que en su parte dispositiva señala: «Se rectifica el error material cometido en el pronunciamiento núm. 1, apartado B, del fallo de la sentencia de fecha 5 de abril de 2015 y cuya redacción correcta es la siguiente: B.- Se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de palos de la Frontera, a doña Loreto y en el que convivirán con ella las hijas menores en los periodos que le correspondan. Doña Loreto se ha de hacer cargo de todos los gastos derivados de su uso (como suministros, tasa de residuos sólidos, seguro, etc), manteniéndose la obligación de don Luis Miguel , como propietario, de pagar los gastos derivados de la propiedad (como es el IBI) y las cuotas del préstamo hipotecario». TERCERO.- 1.- Por D. Luis Miguel se interpuso recurso de casación basado en tres motivos, dos de ellos se inadmitieron y fue admitido el siguiente: Motivo tercero.- Se recurre también por interés casacional de acuerdo con el art. 477.2.3.º de la LEC , denunciando la infracción del art. 96 del Código Civil , al atribuir la vivienda familiar a la madre, sin carácter temporal, siendo privativa del recurrente y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso núm. 2119/2013 , ponente Sr. Jose Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 8 de marzo de 2017 , se acordó admitir únicamente el motivo tercero del recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Antonio Moraleda Blanco, en nombre y representación de Dña. Loreto , presentó escrito de oposición al mismo, por el contrario el fiscal solicitó la estimación del motivo tercero admitido del recurso. 3.- Presentada por la parte recurrida documental con su oposición y dado término de alegaciones a la parte recurrente, ésta formuló mediante escrito su oposición a dicha documental por extemporánea, solicitando el rechazo de la misma. JURISPRUDENCIA 5 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2017, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes . El asunto que se somete a la decisión de la sala, se corresponde con el tercer motivo del recurso, que es el de la atribución de la vivienda familiar a la madre, sin limitación temporal, siendo privativa del recurrente y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos. El motivo denuncia la infracción del artículo 96 CC y se apoya en la STS 593/2014, de 24 de octubre . Aunque el supuesto de hecho de esta sentencia no es mismo que el de este recurso, se procede a transcribir su fundamento tercero: «TERCERO.- »...El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras). »Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia. »Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM001 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas». La sentencia recurrida dictada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva -Sección 2.ª-, razona en el siguiente sentido: JURISPRUDENCIA 6 «8.- Respecto a la atribución del que venía constituyendo el domicilio familiar, como ha declarado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia, al acordar la custodia compartida se está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única [ STS de 11 de febrero de 2016 (ROJ: STS 437/2016 )]. Ponderando todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos, atendiendo a los intereses más necesitados de protección y con el fin de asegurar el cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido y consecuentemente que las hijas menores puedan seguir relacionándose de forma fluida y continuada con sus padres, se atribuye el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Palos de la Frontera, a la madre, que era la que la venía utilizando y en la que hasta ahora han convivido con ella las hijas menores, pues no obstante pertenecer dicha vivienda de forma privativa al padre y ser quien en consecuencia viene sufragando las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, los menores ingresos de la madre, que alterna períodos de trabajos con períodos de desempleo (unos 550 euros; mensuales de media contabilizando el subsidio de desempleo), hacen prácticamente imposible que pueda pagar el alquiler de otro piso, mientras que el padre tiene unos ingresos superiores (900 euros; mensuales de media admitidos en el escrito de oposición al recurso) y además tiene a su disposición y al de las hijas la vivienda de los padres, sito en C/ DIRECCION001 núm. NUM002 NUM004 . NUM003 ., y que es en el que se venían utilizando para las visitas de fin de semana en el anterior régimen de guarda y custodia. A ello se ha de añadir, que las relaciones que han venido manteniendo los padres entre sí ponen en duda que en el caso de autos sea más beneficioso para los hijos que sean los padres los que ocupen por períodos alternativos la vivienda que constituía la vivienda familiar, pues el mantenimiento de esta en buenas condiciones para ser habitada dignamente por los hijos necesitaría de los cuidados por parte de los dos progenitores, además de los problemas que podrían plantearse ante la negativa por cualquier de ellos de desalojarla al finalizar el período en que le correspondería su uso, lo que repercutiría negativamente en los hijos». El Ministerio Fiscal solicitó ante esta sala la estimación del recurso. SEGUNDO .- Motivo tercero, único admitido. Motivo tercero.- Se recurre también por interés casacional de acuerdo con el art. 477.2.3.º de la LEC , denunciando la infracción del art. 96 del Código Civil , al atribuir la vivienda familiar a la madre, sin carácter temporal, siendo privativa del recurrente y habiéndose acordado la guarda y custodia compartida de los hijos. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso núm. 2119/2013 , ponente Sr. Jose Antonio Seijas Quintana), por la que establece que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos. TERCERO .- Decisión de la sala. Se estima el motivo. Establecida la custodia compartida en la motivada sentencia dictada por la Audiencia Provincial, solo queda por determinar si la atribución indefinida de la vivienda familiar a la esposa e hijos, viola la jurisprudencia de esta sala. Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo : «La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. »En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco). »Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse JURISPRUDENCIA 7 analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor, interés más necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras)». De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad. Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular, que es D. Luis Miguel . Junto con la oposición al recurso, la parte recurrida acompaño testimonio de denuncia contra el recurrente por presunto maltrato a una de sus hijas, al parecer, por haberle desobedecido. Dicha documentación no guarda relación con el hecho analizado, dado que no tiene conexión con la atribución de la vivienda, única cuestión analizada. CUARTO .- Costas y depósito. Estimado el recurso de casación no procede imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ), procediendo la devolución del depósito para recurrir. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Luis Miguel contra sentencia de 16 de marzo de 2016, de la apelación 428/2015, de la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva . 2.º- Casar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que la vivienda que fue familiar queda adscrita a los menores y madre, durante el período de dos años, computables desde la fecha de la presente sentencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular registral. Se mantiene la sentencia en los demás extremos. 3.º- No procede imposición de las costas de la casación, procediendo la devolución del depósito para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 518/17 deniega la custodia compartida por existir un amplio regumen de visitas

Roj: STS 3357/2017
ECLI: ES:TS:2017:3357
Id Cendoj: 28079110012017100490
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 22/09/2017
Nº de Recurso: 314/2017
Nº de Resolución: 518/2017
Procedimiento: CIVIL
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA 

En Madrid, a 22 de septiembre de 2017 Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada en recurso de apelación núm. 445/2016, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , dimanante de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 663/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza; recursos interpuestos ante la citada audiencia por D. Jose Luis , representado en segunda instancia por la procuradora Dña. Venturina Cucó Josa, bajo la dirección letrada de Dña. Ascensión Joaniquet Larrañaga, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora Dña. María Dolores González Company en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Rosalia , representada por la procuradora Dña. Andrea de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. José María Costa Serra y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- D. Jose Luis , representado por la procuradora Dña. Mónica López de Soria y asistido de la letrada Dña. Elisa Roselló Mayans, interpuso demanda de juicio de divorcio contra Dña. Rosalia y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: «En su día se declare disuelto el matrimonio de ambos cónyuges y se acuerden las siguientes medidas respecto de la hija común Carlota en los siguientes términos: »- Custodia compartida con alternancias semanales, haciendo el intercambio el lunes en el domicilio de aquel al que le vaya a corresponder tener a la menor esa semana. »- La patria potestad de la menor, también compartida. »- Los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa por mitades iguales, en caso de desacuerdo elegiría, la mitad que desee, la madre los años pares y el padre los impares. El período de verano regirá el mismo horario que en invierno. »- Los gastos de la menor, serán asumidos por mitades iguales. En cuanto a los extraordinarios, también por mitades iguales, y aquellos extraordinarios no necesarios (tales como actividades extraescolares que no sean de común acuerdo, gastos superfluos) serán abonados por aquel que los haya decidido. »Con imposición de costas a la adversa si se opusiera». 2.- Admitida la demanda, el fiscal se personó en autos contestando a la misma respecto a los hechos y fundamentos de derecho y manifestando: «Una vez que se practique la prueba pertinente y conforme al resultado de la misma, el fiscal informará en defensa de la legalidad y de los derechos de los menores». JURISPRUDENCIA 2 3.- Por la representación del demandante se solicitó al juzgado la unión a las presentes actuaciones de los autos tramitados con el núm. 1021/2015 del mismo juzgado, ambos procedimientos son de las mismas partes y con el mismo objeto y por auto de fecha 15 de abril de 2016 se acordó la acumulación. 4.- Los autos que se acumulan registrados con el núm. 1021/2015 se incoaron en base a interposición de demanda contenciosa de divorcio formulada por Dña. Rosalia , representada por la procuradora Dña. Vicente Jiménez Ruiz y bajo la dirección Letrada de D. José María costa Serra, y en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estiman pertinentes se solicita al juzgado se dicte sentencia: «En la que se acuerde la disolución matrimonial por divorcio de Doña Rosalia y Don Jose Luis . Asimismo, se declaren como definitivas las medidas adoptadas como provisionales por el Auto número 290/2015, de 01 de octubre de 2015, siendo las siguientes: »SEGUNDO.- En el presente supuesto no concurre inconveniente para que la patria potestad de la hija menor sea ostentada por ambos progenitores, siendo la regla general dispuesta por el artículo 156 del Código Civil . »En lo que se refiere a la guardia y custodia de los menores, contiene el artículo 92 del Código Civil (...) considerando que dicho interés queda salvaguardado, tras la prueba practicada, con la atribución provisional de la guardia y custodia a la madre, más adecuada para atenderla, cuidarla, proporcionarle lo necesario para su desarrollo material, humano, social y la correcta formación de su personalidad, tal y como ha venido haciendo hasta la actualidad, sin que concurran motivos que justifiquen que el establecimiento de un cambio de régimen de guardia y custodia a favor del padre o compartido, redunde en beneficio de la menor. »En cuanto al régimen de visitas, se considera procedente que quede fijado el siguiente: »1.- Períodos Ordinarios.- El padre estará en compañía de la menor los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, así como todas las tardes de los martes y jueves, desde las 17 hasta las 20 horas, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno. »2.- Períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano.- El padre estará en compañía de la menor la mitad de tales períodos vacacionales, correspondiendo elegir el perodo al padre los años pares y a la madre los impares. »No queda más que pronunciarse en cuanto a la fijación de la cantidad que en concepto de pensión alimenticia debe abonar el padre a .favor de la hija menor de edad, debiendo tener en cuenta (...). »Atendidas dichas circunstancias, teniendo en cuenta la prueba practicada en relación a las necesidades de la menor y a las circunstancias económicas de ambos progenitores, se considera oportuno .fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales (250 euros), pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tales efectos, revisable anualmente según IPC, así como la obligación de pago del padre del 50% de los gastos extraordinarios que se generen, cantidades todas ellas que se consideran suficientes para cubrir las necesidades». Consta en estas actuaciones la admisión de la demanda de Dña. Rosalia , la contestación del fiscal personándose en interés del menor remitiéndose a las pruebas y juicio que se practique para emitir su informe y la oposición del demandado D. Jose Luis , representado por la procuradora Dña. Venturina Cuco Josa y defendido por la letrada Dña. Ascensión Joaniquet Larrañaga, suplicando al juzgado dicte sentencia: «En la que se decrete la disolución del matrimonio por divorcio, declarando como efectos del mismo los siguientes: »1.º) Atribución conjunta de la patria potestad sobre la hija común, a favor de ambos progenitores. »2.º) Atribución de la guarda y custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, con alternancias semanales, conforme al siguiente sistema: »1. Períodos lectivos. »Durante los períodos lectivos, cada uno de los progenitores convivirá con la hija común en períodos semanales alternos, desde el lunes a las 9 horas hasta el lunes siguiente a la misma hora. El progenitor que finalice su semana de estancia con el menor, lo reintegrará en el domicilio del otro. »Cuando la hija común, asista a una guardería o inicie su escolarización, el intercambio se efectuará en dichos centros. JURISPRUDENCIA 3 »En el supuesto de que el lunes en que deba realizarse el intercambio de la menor coincida con un día festivo según el calendario escolar del centro al que acude la hija, el progenitor bajo cuyo cuidado se encuentre, lo acompañará al domicilio del otro progenitor, a las 13 horas. »El progenitor que no ostente la guarda semanal, podrá permanecer junto a su hija, una tarde a la semana, desde las 17 horas o la salida de la guardería o colegio hasta las 20 horas, recogiéndolo en el domicilio en que se encuentre o en el centro escolar y reintegrándolo en el domicilio del progenitor custodio en dicha semana. En caso de que no exista acuerdo en el día de visita, se fija con carácter subsidiario, los miércoles, »2. Períodos vacacionales. »a.) Vacaciones de Navidad y Reyes: cada uno de los progenitores podrá pasar con su hija, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Reyes, alternando los progenitores cada año los respectivos períodos, correspondiendo al padre la elección durante los años pares y a la madre durante los impares. La mitad de este período vacacional se fija en el día 30 de diciembre a las 17 horas. »b.) Vacaciones de Semana Santa: cada uno de los progenitores podrá pasar con su hija, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, alternando los progenitores cada año los respectivos períodos, correspondiendo al padre la elección durante los años pares y a la madre durante los impares. »c.) Vacaciones de verano: cada uno de los progenitores podrá pasar con su hija la mitad de las vacaciones escolares de verano, repartiéndose los períodos de forma alterna, conforme al siguiente calendario: »- Del primer día festivo a la salida del colegio hasta el 31 de julio, a las 20 horas. »- Del 31 de julio, a las 20 horas hasta el 15 de agosto, a las 20 horas. »- Del 15 de agosto, a las 20 horas hasta el 31 de agosto, a las 20 horas, y »- Del 1 de septiembre hasta la entrada del colegio del primer día lectivo escolar. »La elección de los períodos corresponderá al padre durante los años pares y a la madre durante los años impares y la recogida de la menor se efectuará, según corresponda, en el domicilio del otro progenitor o en el centro escolar. »Durante dichos períodos, el progenitor que no esté en compañía de la menor, podrá permanecer con ella, todos los miércoles de 17 a 20 horas. No obstante, si el cónyuge que se encuentra disfrutando de su correspondiente período vacacional con el hijo común, decidiese realizar un viaje fuera de Ibiza, dichas visitas intersemanales quedarían en suspenso mientras la menor se encontrara fuera de dicha ciudad. »3.º) No haber lugar a fijar una pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, a tenor de la guarda y custodia compartida de Carlota , debiendo contribuir ambos cónyuges al cuidado y sustento de la misma, de la siguiente forma: »1.- Gastos ordinarios. »1.1.) Cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen cuando la menor se encuentre a su cargo. »1.2.) Los restantes gastos de carácter ordinario, derivados de la escolarización (matriculas y cuotas escolares, comedor, material escolar, vestuario y uniformes escolares, clases de repaso, etc.) y salud (mutua médica) de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores. »A dichos efectos, ambos litigantes deberán abrir una cuenta común para domiciliar los recibos que por dichos conceptos se giren. »2.- Gastos extraordinarios. »Ambos progenitores sufragarán por mitad todos aquellos gastos sanitarios, médicos y farmacéuticos que no cubra la Seguridad Social, así como aquellas otras actividades extraescolares o gastos extraordinarios que se deriven del cuidado de la hija común y que ambos comparecientes hayan convenido de mutuo acuerdo. »4.º) No haber lugar a atribuir el domicilio familiar a ninguno de los cónyuges, por cuanto ha sido desalojado por ambos litigantes y éste es propiedad de los padres de mi mandante». Por auto de fecha 19 de abril de 2016 se acordó aceptar la solicitud de ambas partes de acumular las actuaciones al divorcio 663/2015 al ser primero. 5.- Acumuladas las actuaciones continuó el trámite de las mismas y previas las diligencias procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza se dictó sentencia, con fecha 1 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue: JURISPRUDENCIA 4 «Fallo. »Acuerdo la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y acuerdo las siguientes medidas definitivas: »1.º) Ejercicio conjunto de la patria potestad. »2.º) Determinación del régimen de guarda y custodia compartida con alternancias semanales conforme con el siguiente sistema: »Durante los períodos lectivos cada uno de los progenitores convivirán con la hija común en períodos semanales alternos, desde el lunes a las 9 horas hasta el lunes siguiente a la misma hora. El progenitor que finalice su semana de estancia con la menor, lo reintegrará en el domicilio del otro. »Las vacaciones de Navidad y Reyes, se distribuirán por mitad, correspondiendo, a falta de acuerdo, escoger al padre la alternancia en los años pares y a la madre en los impares. La mitad de este período vacacional se fija en el día 30 de diciembre a las 17.00 horas. »Las vacaciones de Semana Santa y verano, también se distribuirán por mitad, correspondiendo escoger al padre en los años pares la alternancia y a la madre en los impares. »3.º) Cada progenitor abonará los gastos de manutención de la menor mientras durante el periodo que esté a su cargo, debiendo además el padre abonar la cantidad de 250 euros mensuales que serán destinados a satisfacer las necesidades de la menor. Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que la madre designe dentro de los primeros cinco días de cada mes y que se sujetarán a las variaciones porcentuales del IPC. »Con relación a los gastos extraordinarios consistentes en libros, matrículas, cuotas escolares, comedor, material escolar, clases de apoyo y repaso, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social se abonarán por mitad, previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que no puedan demorarse sin perjuicio grave. »Con relación a las actividades extraescolares, se abonarán por mitad siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores. A falta de acuerdo, se abonarán por el progenitor que hubiera ocasionado el gasto. »Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, e impugnada la sentencia por la parte demandante, la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia, con fecha 16 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: »1) Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Vicenta Jiménez Ruiz, en nombre y representación de doña Rosalia , y desestimando la impugnación de D. Jose Luis , contra la sentencia de fecha 1-6-2016, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza, en los autos juicio divorcio de los que trae causa el presente rollo, debemos revocarla y la revocamos parcialmente y en su lugar, »2) Atribuimos a la madre la guarda y custodia exclusiva de la hija común, siendo compartida la titularidad y el ejercicio de la patria potestad. »3) El padre podrá visitar y tener consigo a su hija: los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas y dos tardes a la semana, martes y jueves, con el mismo horario y la mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, estas últimas por quincenas correspondiendo la elección al padre los años pares y a la madre los impares en caso de desacuerdo. »El padre o persona por él designada recogerá a la niña del domicilio de la madre y ésta a su vez o la persona que designa, la recogerá del domicilio paterno al final de las visitas o del período vacacional. »4) Se confirma a cargo del padre una pensión de alimentos para la hija de 250 euros al mes, pagaderas y actualizables en la forma dicha por la sentencia apelada formando parte de la pensión de alimentos los gastos ordinarios de educación, libros, matrícula, material escolar, comedor escolar. »5) Los gastos extraordinarios de la menor, que excedan de los ordinarios, tanto de educación como médicos, farmacéuticos o lúdicos, se abonarán por ambos progenitores por mitad cuando su realización se decidiera de común acuerdo o en su defecto fuera autorizada judicialmente, en otro caso se abonaran, siempre que no sean indispensables, por el progenitor que realice el gasto. »6) Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia. JURISPRUDENCIA 5 »7) No se hace especial pronunciamiento sobre costas de la apelación, imponiendo al impugnante las costas causadas por dicha impugnación, que se desestima». TERCERO.- 1.- Por D. Jose Luis se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal basado en: Motivo único.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por defecto en la forma y motivarla y, por tanto, vulneración del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 469.1.2.º del mismo cuerpo legal por ausencia de motivación de la sentencia. Sorprende pues que, mientras la sentencia de instancia examina los parámetros a tener en cuenta para atribuir la guarda y custodia sobre la hija común a ambos progenitores, en interés de la hija común, la sentencia de apelación se limita a atribuirla en base a unos hechos que, no solo no examina, sino que, conforme a la actual doctrina jurisprudencial existente en la materia no constituyen argumento suficiente para la atribución exclusiva de la guarda a la madre, a tenor de la actual redacción del art. 92 del Código Civil , así como de la actual doctrina jurisprudencial en materia de guarda y custodia compartida, que considera dicho sistema como el más favorable para el bienestar y desarrollo integral de los hijos comunes, en caso de nulidad, separación y divorcio, al permitir una relación igual de fluida con ambos progenitores. El recurso de casación basado en: Motivo único.- Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a través del cauce previsto en el núm. 3.º del apartado 2 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que la resolución del recurso presenta interés casacional, por razón de la materia, al oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, con incorrecta aplicación del principio de interés del menor. Infracción del art. 92 del Código Civil , en sus apartados 6 , 8 y 9, los arts. 2 y 11.2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , el art. 39 de la Constitución Española y los arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 22 de marzo de 2017 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, tanto la procuradora Dña. Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Dña. Rosalia , como el fiscal presentaron escritos de oposición a ambos recursos. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2017, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes . 1.º- Actuaciones previas a la presentación de la demanda: El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Ibiza dictó auto en el proceso de Medidas Provisionales Previas a la Demanda n.º 8/2015, acordando la separación de los cónyuges y la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a su cargo. Las diligencias penales que en su momento se incoaron contra el padre terminaron por auto de sobreseimiento libre, por no apreciarse indicios de delito, según afirma el recurrente y no es discutido por la parte contraria. La sentencia de primera instancia recoge como hecho acreditado (FD 2.º) que tal sobreseimiento se produjo en fecha 10 de febrero de 2015 . La sentencia de apelación no menciona esta circunstancia. 2.º- Demanda: D. Jose Luis interpuso en fecha 14 de julio de 2015 demanda de divorcio frente a D.ª Rosalia , solicitando entre otras medidas la guarda y custodia compartida de su hija única, nacida el NUM000 de 2013. Subsidiariamente a lo anterior, solicitaba para sí la atribución de la guarda y custodia en exclusiva de la menor. La demanda dio lugar a los autos de juicio de divorcio 663/15 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza. 3.º- Actuación de la parte demandada: JURISPRUDENCIA 6 D.ª Rosalia fue declarada en rebeldía en los anteriores autos, pero había interpuesto a su vez demanda de divorcio en fecha 22 de octubre de 2015, que había dado lugar a los autos 1021/15, seguidos ante el mismo juzgado, y que fueron acumulados a los anteriores por auto de fecha 15 de abril de 2016. En su demanda, solicitaba que se declarasen como definitivas las medidas adoptadas por auto de 1 de octubre de 2015 en el proceso de medidas provisionales 661/2015 seguido en el mismo Juzgado, que había atribuido la guarda y custodia a la madre, imponiendo una pensión de alimentos a cargo del padre. 4.º- Sentencia de primera instancia (de fecha 1 de junio de 2016, autos de juicio de divorcio n.º 663/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza). Declara la disolución del matrimonio por divorcio, y establece un régimen de guarda y custodia compartida, con especial atención a la corta edad de la menor. Así como una pensión de alimentos de 250 euros mensuales a cargo del padre. Fundamenta esta decisión en que de la confrontación de las declaraciones de las partes queda acreditado que el padre no se ocupaba de la menor cuando estaba vigente el matrimonio, pero que no había hecho dejación de sus obligaciones como padre, porque existía una distribución de las cargas familiares. También considera acreditado que el padre tiene habilidades para cuidar de la menor. Concluye que queda acreditado que el régimen de guarda y custodia compartida es el único que permitiría que la menor se relacionase con el círculo familiar paterno y con el materno, siendo esto beneficioso para la menor, y permitiendo a la hija restablecer su relación con ambos progenitores sin que le afecte la crisis que llevó a la ruptura de la pareja. Debe resaltarse que no existió prueba pericial psicosocial en el proceso, porque no se accedió a su práctica, y en el acto del juicio (según la grabación de la vista adjunta a los autos de la primera instancia) se desestimó la petición del demandante de que el dictamen fuera elaborado por un perito judicial designado de entre la lista a disposición del juzgado. En la segunda instancia la recurrente fue la esposa, que pretendía la atribución de la guarda y custodia a la misma en exclusiva, y no solicitó la práctica de prueba pericial ni de otra clase. 5.º- Recurso de apelación. Interpuesto por la demandada, en solicitud de la atribución de la guarda y custodia a la misma en exclusiva, con el mantenimiento de la pensión de alimentos. La parte demandante y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación. 6.º- Sentencia de segunda instancia (de fecha 16 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 4 .ª): Revoca la sentencia de primera instancia en el pronunciamiento sobre guarda y custodia, y establece en su lugar la atribución de la guarda y custodia a la madre en exclusiva, con un régimen de visitas a favor del padre, y el mantenimiento de la pensión de alimentos. 7.º- Recurso de casación: Contra dicha sentencia se interpone por el esposo demandante recurso de casación, exclusivamente en cuanto a no haberse establecido un régimen de guarda y custodia compartida. La parte recurrente utiliza el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a la materia. El recurso de casación se articula en un único motivo, en el que se invoca la infracción de la doctrina de esta sala sobre el régimen de guarda y custodia compartida ( art. 92 del Código Civil ) pues no se establece esta pese a concurrir los requisitos jurisprudenciales que la justifican. En síntesis, la argumentación se centra en los siguientes aspectos: 1.- La sentencia recurrida fundamenta la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre únicamente en que la madre ha venido ocupándose en exclusiva de la niña desde el auto de medidas provisionalísimas, y no consta que este régimen sea perjudicial para la niña; no consta que el régimen de guarda y custodia compartida sea mejor para ella, no poniendo en entredicho las facultades del padre, que considera no compartió la crianza de la niña. Y dada la corta edad de esta (nacida el NUM000 de 2013). 2.- El proceso penal por delito de violencia sobre la mujer en el que se dictó el auto de medidas provisionalísimas fue archivado por sobreseimiento libre, sin apreciarse indicios de delito. Por lo que lo decidido en ese proceso no puede fundamentar la atribución de la guarda y custodia a la madre en exclusiva. JURISPRUDENCIA 7 3.- El mantenimiento de las mismas medidas sobre guarda acordadas en el auto de medidas provisionalísimas deja vacío de significado al proceso plenario tramitado precisamente para decidir dicha cuestión. 4.- Ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para atender al cuidado de la menor, según viene a reconocerse en los hechos probados de la sentencia recurrida. 8.º- Doctrina de la Sala invocada en el recurso: - Sentencia 257/2013, de 29 de abril, (rec. 2525/2011 ). - Sentencias de 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2016 . 9.º- Recurso extraordinario por infracción procesal: Se fundamenta en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por defecto en la motivación, con vulneración del art. 218.2 de la LEC y art. 120.3 de la Constitución Española . Se concreta en atribuir a la sentencia falta de motivación, por no expresar las razones por las que considera que la guarda y custodia debe atribuirse a la esposa exclusivamente, revocando lo decidido en primera instancia, cuando no consta ningún elemento de hecho que permita concluir que el régimen de guarda y custodia compartida sea inadecuado. 10.º- El Ministerio Fiscal así como la representación procesal de la recurrida se opusieron a ambos recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, formulando en sus escritos las alegaciones en contra que estimaron pertinentes. Recurso extraordinario por infracción procesal. SEGUNDO .- Motivo único. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por defecto en la forma y motivarla y, por tanto, vulneración del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 469.1.2.º del mismo cuerpo legal por ausencia de motivación de la sentencia . Sorprende pues que, mientras la sentencia de instancia examina los parámetros a tener en cuenta para atribuir la guarda y custodia sobre la hija común a ambos progenitores, en interés de la hija común, la sentencia de apelación se limita a atribuirla en base a unos hechos que, no solo no examina, sino que, conforme a la actual doctrina jurisprudencial existente en la materia no constituyen argumento suficiente para la atribución exclusiva de la guarda a la madre, a tenor de la actual redacción del art. 92 del Código Civil , así como de la actual doctrina jurisprudencial en materia de guarda y custodia compartida, que considera dicho sistema como el más favorable para el bienestar y desarrollo integral de los hijos comunes, en caso de nulidad, separación y divorcio, al permitir una relación igual de fluida con ambos progenitores. TERCERO .- Decisión de la sala. Se desestima el motivo. Esta sala entiende que en la sentencia recurrida se motiva suficientemente la decisión pronunciada, en cuanto tiene en cuenta la edad de la menor, el cuidado que la madre ha venido prestando antes del divorcio, la disponibilidad de tiempo de cada progenitor y los apoyos externos con los que cuentan, por lo que se expresan con claridad los elementos de juicio que motivan la revocación de la sentencia del juzgado ( art. 218.2 LEC ). Recurso de casación. CUARTO .- Motivo único. Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, a través del cauce previsto en el núm. 3.º del apartado 2 del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entender que la resolución del recurso presenta interés casacional, por razón de la materia, al oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, con incorrecta aplicación del principio de interés del menor. Infracción del art. 92 del Código Civil , en sus apartados 6 , 8 y 9, los arts. 2 y 11.2 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , el art. 39 de la Constitución Española y los arts. 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida. QUINTO .- Decisión de la sala . Se desestima el motivo. El recurrente pretende que se retorne al sistema de custodia compartida que en su día adoptó el juzgado y que se dejó sin efecto por la Audiencia Provincial y a tal efecto cita la doctrina jurisprudencial dictada por esta sala. JURISPRUDENCIA 8 Esta sala ha declarado en sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013 , apartado 3.º del fallo: «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Igualmente en sentencias de 19 de julio de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 16 de febrero de 2015 y 29 de marzo de 2016 . Esta doctrina no se ha infringido en la sentencia recurrida la que se basa en el interés de la menor ( arts. 92 y 94 del C. Civil ), entendiendo que en el caso analizado, las atenciones debidas a la menor quedaban amparadas con más garantías mediante un sistema de custodia por la madre con un amplio régimen de visitas por el padre. En la sentencia recurrida se constata que la madre ha cuidado con mayor dedicación de la menor, dado que el padre ha tenido que compatibilizar sus estudios de enfermería con el trabajo de ayudante de cocina y hoy de taxista. En la sentencia de apelación se parte del cariño de padre hacia su hija y de las habilidades parentales de ambos progenitores. En la sentencia recurrida se facilita extensamente el contacto del padre con la menor, fijando fines de semana alternos y visitas los martes y jueves, todo lo cual propicia que la menor no se desvincule de ninguno de sus progenitores. Dicho ello, debemos declarar que en la sentencia recurrida se protege el interés de la menor, por lo que no procede estimar el recurso de casación, dado que la situación actual aconseja «que de momento» (FDD segundo de la sentencia recurrida) sea la madre quien ostente la guarda y custodia. SEXTO .- Costas y depósito. Desestimados ambos recursos procede imponer al recurrente las costas correspondientes a los mismos ( arts. 394 y 398 LEC ). Procede la pérdida de los depósitos constituidos para ambos recursos. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por D. Jose Luis , contra sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, de la apelación 445/2016, de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . 2.º- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos. 3.º- Procede imposición en las costas del recurso de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al recurrente. Procede la pérdida de los depósitos constituidos para ambos recursos. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.