jueves, 21 de enero de 2016

STS 23/12/2015 declara nulas clausulas suelo

 TRIBUNAL SUPREMO SALA CIVIL GABINETE TÉCNICO

Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, CIP 2658/2013.

Cláusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con consumidores: cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el Magistrado D. Pedro José Vela Torres, ha desestimado los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por BBVA y Banco Popular Español contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013. El procedimiento se inició por una acción colectiva interpuesta por la OCU en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas en diversos contratos bancarios de BBVA y Banco Popular.
La sentencia de la Sala Primera desestima los recursos interpuestos por BBVA y Banco Popular y aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los préstamos hipotecarios del BBVA, que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas. La Sala sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula predispuesta por el BBVA no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial. Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista.
Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.
La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.
La sentencia también considera nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
Otras cláusulas consideradas nulas son las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago; las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco; y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato.
En materia de interés de demora, la sentencia mantiene la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.
En aplicación de la doctrina de la Sala sobre los requisitos de las clausulas suelo, la sentencia considera que la estipulación incluida en el préstamo hipotecario del Banco Popular es nula por no reunir las exigencias de transparencia aplicables, al tiempo que reitera la nulidad de la cláusula suelo del contrato del BBVA, ya declarada en otras sentencias anteriores.
La sentencia cuenta con un voto particular concurrente del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que, sin cuestionar el fallo, expresa su discrepancia sobre las consecuencias de la abusividad del vencimiento anticipado y sus efectos sobre el proceso de ejecución hipotecaria que, en su opinión, debería ser siempre sobreseído.
Madrid, enero de 2016.
Área Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
PLENO
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
SENTENCIA
Sentencia Nº: 705/2015
Fecha Sentencia: 23/12/2015
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Nº: 2658/2013
Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimando
Votación y Fallo: 25/11/2015
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL MADRID SECCION N. 28
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: MAJ Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.


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viernes, 15 de enero de 2016

nulidad por no informar la policía al abogado el motivo de la detención, previa a la declaración.

Auto:073/2015
Fecha:21/04/2015
Sala:Sección Segunda
Magistrados:Excms. Srs. don Andrés Ollero Tassara y don Santiago Martínez-Vares García
Núm. registro:6133-2014
Asunto:Recurso de amparo 6133-2014
Fallo:Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal y. en consecuencia, confirmar en su integridad la providencia de 16 de febrero de 2015 en el recurso de amparo núm. 6133-2014.

AUTO

ANTECEDENTES

1. Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 13 de octubre de 2014, don Rafael Muñoz Bella interpuso recurso de amparo contra el Auto de fecha 12 de agosto de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Parla, en el procedimiento de habeas corpus núm. 1-2013, que inadmitió a trámite la solicitud de habeas corpus.
2. En síntesis, los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son los siguientes:
a) El demandante fue detenido el 12 de agosto de 2014 por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, siéndole designado Abogado del turno de oficio para su defensa. Este solicitó poder acceder al atestado policial con carácter previo a que tuviera lugar la declaración policial. No siendo atendida su petición presentó ese mismo día solicitud de habeas corpus ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Parla.
b) En la solicitud de habeas corpus, el Letrado, actuando en defensa del demandante, indicaba que se incumplía el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE que posibilita el acceso a los materiales que obran en el expediente a fin de verificar la legalidad de la detención. Añadía que en el modelo de declaración de derechos de las personas detenidas que figura en el anexo I de dicha Directiva se contenía una especificación en dicho sentido, sin que los agentes actuantes hayan facilitado ninguna parte esencial del atestado. Afirmaba que la Directiva se haya en vigor desde el 2 de junio de 2012 y el periodo de trasposición había vencido el 2 de junio de 2014, resultando sus derechos de directa aplicación por los jueces y tribunales nacionales en su condición de jueces comunitarios. Finalizaba su exposición solicitando la admisión a trámite del escrito y que se acordara la estimación del habeas corpus por vulneración del art. 1 a) de la Ley reguladora.
c) Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Parla, por Auto de 12 de agosto de 2014, se inadmitió la solicitud de habeas corpus. En el mismo señalaba que se trataba de una cuestión jurídica. Razonaba que el solicitante omitía que el límite máximo de entrega de los documentos es “el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal”, situación que todavía no se había producido. Afirmaba que dicho límite se contempla en las consideraciones previas al articulado de la Directiva, en concreto en el número 30, que sitúa el momento en el cual debía procederse a la entrega “a más tardar antes del momento en que una autoridad judicial competente para decidir sobre la legalidad de la detención o privación de libertad”. Añadía que la Directiva 48/2013 ha concretado que debe entenderse por asistencia al detenido y que el art. 530.6 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), que concreta el alcance de la asistencia letrada al detenido, no ha sido derogado ni declarado inconstitucional. Por último justificaba la inadmisión en que se trataba de una cuestión jurídica que puede resolverse en la fase inicial de la admisión del procedimiento.
Al pie de dicha resolución se indicaba: “Notifíquese esta resolución a las partes haciendo constar que cabe presentar recurso de reforma ante este Juzgado en plazo de tres días”.
3. La demanda de amparo comienza su exposición poniendo de manifiesto la negativa de los agentes de la policía a que el Letrado pudiera acceder al atestado policial y refiriendo, respecto de la solicitud de habeas corpus, que el Jugado “irregularmente inadmitió a trámite la misma mediante Auto de ese mismo día, pese a realizar alegaciones sobre el fondo de la cuestión. Estas alegaciones deberían haberse realizado una vez admitida la solicitud, oído el interesado, dando vista al Ministerio Fiscal y practicadas las oportunas pruebas, para después resolver sobre la misma (STC 32/2014, de 24/2002).”
A continuación, bajo la rúbrica de “fundamentos de derecho”, entiende que “al inadmitir a limine la solicitud de habeas corpus, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Parla ... ha vulnerado el derecho a la impugnación de la detención (art. 17.4 CE), así como el derecho a la asistencia letrada al detenido (art. 17.3 CE) en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE), y el derecho de defensa (art. 24.2 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).”
Posteriormente dedica el apartado segundo a justificar la especial trascendencia constitucional por el “incumplimiento reiterado de la doctrina del Tribunal Constitucional”, en tanto que no procede la inadmisión a limine de las solicitudes dehabeas corpus, por tanto “ya existiría un motivo, podríamos decir que formal o procesal, por la forma en que se ha dictado la resolución judicial de inadmisión impugnada, que merecería la admisión a trámite de este recurso”.
En primer lugar invoca como vulnerado el art. 17.4 CE, en relación con los arts. 17.1, 17.3 y 24.2 CE. Afirma que pese a solicitar “la incoación expresa del procedimiento de habeas corpus por entender que la detención efectuada era ilegal al no haberse respetado los derechos del detenido”, la solicitud fue inadmitida a trámite realizando “numerosas apreciaciones sobre el fondo del asunto y no sobre, estrictamente, alguno de los supuestos recogidos en el art. 4 LOHC”, contraviniendo reiterada y reciente jurisprudencia del Tribunal. Vulneración cuya trascendencia constitucional, a su juicio, refleja la STC 32/2014, que es citada de modo extenso, y le permite concluir que la “lesión subjetiva a este derecho es evidente por cuanto no se permitió a mi representado impugnar con garantías y en forma la legalidad de su detención. Más grave aún, se incumplió precisamente un procedimiento específico, previsto expresamente en la Constitución Española, que viene a velar por la protección de un derecho fundamental, obligando tal condición protectora por indicativo constitucional a mostrarse un especial cuidado a la hora de acordar las inadmisiones.” Señala que “paradójicamente inadmite el habeas corpus fundándose en razones de fondo que debería haber apreciado, o no, durante la vida del procedimiento”. Por último, solicita que el Tribunal no agote en este punto la tutela constitucional solicitada y resuelva igualmente sobre el resto de vulneraciones recogidas en este amparo.
Seguidamente pasa a exponer el contenido de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, e indica que “el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Parla, en su Auto 12 de agosto de 2012, obvió el efecto directo de la Directiva e inaplicó el artículo 7 de la misma solicitado por este Letrado”, vulnerando los derechos reconocidos en los arts. 17.1. 17.3. 24.1 y 24.2 CE.
Finalmente expone ampliamente las razones por las que a su juicio se ha producido una vulneración del derecho a la asistencia letrada al detenido como garantía del derecho a la libertad (arts. 17.3 y 17 CE), así como del derecho de defensa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.2 y 24.1 CE), por no haber tenido acceso al atestado.
4. Mediante providencia de 16 de febrero de 2015, la Sección Segunda del Tribunal Constitucional, acordó inadmitir a trámite el recurso de amparo toda vez que no se habían agotado debidamente todos los medios de impugnación dentro de la vía judicial [arts. 50.1 a) y 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC].
5. Mediante escrito de 20 de marzo de 2015, el Ministerio Fiscal presentó recurso de súplica frente a la providencia de inadmisión. Considera el Fiscal que la indicación sobre la procedencia del recurso de reforma que se mencionaba en el Auto de inadmisión de habeas corpus es consecuencia de un evidente error dada la claridad del art. 6, in fine, de la Ley Orgánica de regulación del procedimiento de habeas corpus(LOHC). La indicación resultaba totalmente superflua (STC 10/2006, FJ 2), por lo que no cabe la inadmisión de la demanda de amparo por falta de agotamiento, en tanto que el recurso de reforma era manifiestamente improcedente, por lo que de haber acudido al mismo hubiera prolongado indebidamente la vía judicial ordinaria “con el riesgo de incurrir la demanda de amparo en extemporaneidad”.
Afirma que el hecho de no acudir al incidente de nulidad de actuaciones puede erigirse en causa de inadmisión, si bien reconoce que “es precisamente este aspecto concreto el que pudiera plantear algunas dudas razonables, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo”. A tal fin, examina los recursos de amparo interpuestos por el Ministerio Fiscal contra decisiones de inadmisión dehabeas corpus que dieron lugar a las SSTC 12/201421/2014 y 42/2015, señalando que en todos los casos fueron precedidas por la interposición del incidente de nulidad de actuaciones. Apunta, sin embargo que la ausencia del mismo no dio lugar a la inadmisión de las demandas de amparo en las SSTC 32/2014 y 195/2014 que al igual que las anteriormente citadas, otorgaron el amparo sin examinar la concurrencia del mencionado óbice procesal, circunstancia análoga se produjo en las demandas interpuestas antes de la reforma indicada y que terminaron en las SSTC 95/2012 y88/2011. Considera que existe un alto nivel de inseguridad jurídica que hace que la interposición del incidente no sea razonablemente exigible, STC 216/2013, FJ 2 d) y que convierten en desproporcionada y excesivamente rigurosa la decisión de inadmisión.
Entiende que varias razones avalan que no se menoscabe el carácter subsidiario del recurso de amparo por el hecho de no acudir al incidente de nulidad de actuaciones: i) el procedimiento de habeas corpus tiene como objeto específico el enjuiciamiento judicial de la legalidad de la detención gubernativa practicada con el fin de lograr un control judicial inmediato de la misma; ii) el incidente de nulidad de actuaciones tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, conforme a la doctrina constitucional es un instrumento procesal para remediar lesiones que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso, no siendo exigible sino en la medida en que en el caso concretamente contemplado pudiese lograrse con su utilización la reparación de los derechos fundamentales pretendidamente vulnerados (STC 176/2013, FJ 3). Afirma que sea formalmente procedente no puede reprocharse al demandante que no lo plantease cuando resultase materialmente inútil porque comportaba al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto (SSTC182/2011, FJ 2; y 104/2011, FJ 4, in fine); iii) en el recurso de amparo la lesión constitucional se imputaba a la inicial actuación policial y la interposición del habeas corpus era el remedio jurisdiccional idóneo para reparar esta violación, por lo que el órgano judicial tuvo la oportunidad para reparar la violación denunciada. Abunda en ello, a su juicio, que el Juez ofreció una respuesta detallada a la denuncia de ilegalidad de la detención, por lo que acudir al incidente hubiera tenido un carácter reiterativo. La interposición del incidente de nulidad en estas circunstancias no otorgaba al recurrente ninguna “expectativa de prosperabilidad de su denuncia de violación ... solo se hubiera conseguido mantener abierta la vía judicial ordinaria, que estaba abocada a la desestimación de la pretensión”.
6. Mediante diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2014, la Sección Segunda del Tribunal Constitucional tuvo por interpuesto recurso de súplica por el Ministerio Fiscal y, de conformidad con el art. 50.3 LOTC, acordó dar traslado al recurrente por el plazo de tres días para que alegara lo que estimara pertinente. El recurrente, mediante escrito de 30 de marzo de 2015, se adhirió al recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal, coincidiendo con éste en las razones de impugnación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. El Ministerio Fiscal recurre en súplica la providencia dictada por esta misma Sección en fecha 16 de febrero de 2015, en la cual se acordó no admitir a trámite el presente recurso de amparo por no haber agotado el recurrente todos los medios de impugnación dentro de la vía judicial previa [art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC] frente al Auto de 12 de agosto de 2014. Según el Ministerio público, el recurso de reforma no debía ser considerado exigible pues al ser manifiestamente improcedente, existía el riesgo de incurrir la demanda de amparo en extemporaneidad. Y por otra parte, las “dudas razonables” sobre la procedencia del incidente de nulidad convierten en desproporcionada y excesivamente rigurosa la inadmisión en tanto que lo que se denunció fue la legalidad de la actuación administrativa y ya fue objeto de un control judicial inmediato, no siendo reprochable su no interposición al ser materialmente inútil porque comportaba que el órgano judicial se retractase.
Retomando lo expuesto en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que en el recurso de amparo, inadmitido por la resolución recurrida, se atribuye en primer lugar a la decisión de la policía denegando la consulta del atestado por el Abogado la vulneración del derecho a la asistencia letrada al detenido como garantía de la libertad (art. 17.3 y 17.1 CE), así como el derecho de defensa (art. 24.2 CE) y por otra parte al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Parla la vulneración del derecho de habeas corpus por la inadmisión a limine contraria a reiterada y reciente doctrina jurisprudencial (art. 17.4 CE) y a los derechos contenidos en los arts. 17.1, 17.3, 24.1 y 24.2, que resultan aludidos genéricamente, por actuar contra legem, al obviar el efecto directo de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo, e inaplicar el artículo 7 de la misma.
2. Ciertamente, el incidente de nulidad de actuaciones, a partir de la reforma introducida en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, es el instrumento idóneo para obtener ante la jurisdicción ordinaria la reparación de aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 CE, que se entiendan cometidas en resolución judicial frente a la que la ley procesal no permita ningún recurso. Así, este precepto exige para la admisibilidad del incidente que la vulneración de que se trate no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. En consecuencia, no será necesario que el recurrente reitere una queja a través de un incidente de nulidad que, por referirse a una vulneración ya denunciada con anterioridad, deviene manifiestamente improcedente a tenor del indicado precepto.
De lo expuesto resulta que la determinación en cada caso del remedio legalmente posible y, por tanto, exigible a los efectos del debido agotamiento de la vía judicial previa dependerá de la concreta vulneración que el recurrente denuncie en amparo y a que resolución atribuya su causación. A estos efectos debe recordarse que corresponde estrictamente a la demanda la fijación del objeto procesal del recurso de amparo, tanto en cuanto a la individualización del acto o la disposición cuya nulidad se pretenda, como respecto de la razón para pedirla o causa petendi (SSTC 235/1994, de 20 de julio, FJ 1; 26/1995, de 6 de febrero. FJ 3; 124/1999. de 28 de junio, FJ 1; 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 4, y 224/2007, de 22 de octubre, FJ 2) sin que sean viables las alteraciones introducidas con ulteriores alegaciones (SSTC 109/1997, de 2 de junio, FJ 1, y 39/1999, de 22 de marzo, FJ 2), dirigidas a completar y. en su caso, reforzar la fundamentación del recurso, mas no a ampliarlo o variarlo sustancialmente (STC 85/1999, de 10 de mayo, FJ 2).
3. En el supuesto ahora enjuiciado, el Ministerio Fiscal, dispensa la interposición del recurso de reforma pues pese a informar el Auto dicha posibilidad, era manifiestamente improcedente, generando riesgo de extemporaneidad de la demanda y por otra parte al imputarse las lesiones a la actuación policial y ser cuestionada la misma mediante la solicitud de habeas corpus, el Ministerio público considera correctamente agotada la vía judicial previa al amparo sin necesidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones, avalando dicha tesis las dudas razonables sobre la viabilidad del incidente y las escasas expectativas de éxito que el demandante podía albergar con su interposición.
Esta Sección, por el contrario, entendió —sin que de su nueva lectura se extraiga ahora otra conclusión distinta— que, pese a que en la demanda se refería a vulneraciones del derecho de defensa, asistencia letrada que se imputaban a la actuación policial, el recurrente atribuía al Auto impugnado lesiones autónomas por no tramitar el procedimiento de habeas corpus y por resolver razonando contra la primacía del derecho comunitario al inaplicar la Directiva invocada, quejas éstas de carácter autónomo con relación a las apreciadas por la actuación policial y de las que dependía su eventual reparación.
Llegados a este punto, puesto que frente al indicado Auto se concedía recurso de reforma, el recurrente bien pudo interponerlo sin que el uso del mismo pudiera generarle — como afirma el Ministerio Fiscal—, riesgo alguno de extemporaneidad de la futura demanda de amparo por recurso manifiestamente improcedente. En tal sentido, hemos afirmado que “hay que considerar en todo caso excusable el error en que pueda incurrir el litigante a la hora de considerar agotada la vía judicial cuando haya sido inducido a tal error por una instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por el órgano judicial, pues si éste ha ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables, el interesado, aun contando con asistencia letrada, podría entender, dada la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones son ciertas y obrar en consecuencia. De este modo, no es razonable exigir al interesado que contravenga o salve por sí mismo la instrucción o información de recursos consignada en la resolución judicial, aunque ésta pueda resultar o resulte errónea, dada la delicada disyuntiva en la que en caso contrario se le sitúa como consecuencia de la necesidad de cumplir simultáneamente las dos exigencias de agotar la vía judicial previa [arts. 43.2 y 44.1 a) LOTC] y de interponer el recurso de amparo dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial (arts. 43.2 y 44.2 LOTC)” (por todas, STC 55/2012, de 29 de marzo, FJ 2 que cita las SSTC 210/2009, de 26 de noviembre. FJ 2; y STC 241/2006, de 20 de julio, FJ 3, dictada por el Pleno de este Tribunal).
En todo caso, de no haberse seguido la indicación sobre la viabilidad del recurso de reforma, debió promover el incidente de nulidad de actuaciones, incurriendo en el óbice del art. 44.1 a) LOTC por no haberlo realizado. La falta de agotamiento alcanza también a la queja relativa a la no entrega del atestado por los agentes de policía, pues de haber interpuesto aquel incidente de nulidad y de ser estimado por el Juez, éste podría haber reparado la eventual vulneración derivada de la inadmisión a limine del procedimiento de habeas corpus y además atendidas las razones expuestas en el escrito de interposición del incidente, así como las que pudiera haber efectuado el Ministerio Fiscal sobre la aplicabilidad de la mencionada Directiva, reparar en su caso, la queja que a la actuación policial se le atribuía, lo que no ha sucedido debido a la omisión del propio recurrente, frustrando la subsidiariedad del recurso de amparo (AATC 7/2009, de 12 de enero, 177/2009, de 1 de junio, 293/2014 de 10 de diciembre, y STC 104/2011, de 20 de junio).
Tal conclusión, resulta avalada por el propio proceder en la jurisdicción ordinaria del Ministerio Fiscal en las demandas de amparo que frente a la inadmisión ad limine de solicitudes de habeas corpus —como bien reconoce el Ministerio Fiscal—, sin que a ello puede oponerse que en las SSTC 32/2014 y 195/2014, se hubiera otorgado el amparo sin examinar la concurrencia del mencionado óbice procesal, pues ello sería tanto como considerar el silencio fuente de doctrina constitucional. Tampoco puede admitirse que la escasa expectativa de prosperabilidad del incidente de nulidad pueda justificar su no interposición, pues de aceptarse dicho argumento, la subsidiaridad del recurso de amparo quedaría al albur de juicios subjetivos e hipotéticos diluyendo el incidente de nulidad como instrumento idóneo para obtener ante la jurisdicción ordinaria la reparación de las vulneraciones de los derechos fundamentales, convirtiendo en inexigible, por la misma razón, la interposición de cualesquiera recursos no devolutivos.
4. El recurso de súplica debe ser así desestimado, tanto más cuanto si, siguiendo el razonamiento del Ministerio Fiscal, prescindiéramos de la lesión que se atribuye al Auto de inadmisión del procedimiento de habeas corpus y consideráramos que lo único impugnado era la actuación de la policía por cercenar el derecho de defensa y asistencia letrada al no facilitar el atestado al Abogado que asistía al recurrente incumpliendo el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE.
En tal caso, ni se aprecia la existencia de indefensión material por el retraso en la entrega del atestado, ni la misma es justificada por el recurrente, máxime cuando en el propio Auto se le reconoce que tiene derecho a que se le entregue el atestado “a más tardar antes del momento en que una autoridad judicial competente deba decidir sobre la legalidad de la detención o privación de libertad” y que el recurrente tiene el derecho a guardar silencio. No está de más recordar que conforme a nuestra doctrina, para que “una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie” (por todas, STC 130/2002, de 3 de junio, FJ 4).
Por todo lo expuesto, la Sección

ACUERDA

Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal y. en consecuencia, confirmar en su integridad la providencia de 16 de febrero de 2015 en el recurso de amparo núm. 6133-2014.
Madrid, a veintiuno de abril de dos mil quince.

martes, 5 de enero de 2016

Recordando articulo sobre SAP de 2009 en Lex Nova Ediciones

REFLEXIONES SOBRE EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

Llevo más de 25 años dedicado al Derecho de Familia. 

En todos estos años, nunca he tenido la necesidad de utilizar palabras tales como síndrome de alineación parental, tan cuestionada ahora, ni tampoco he tenido que usar la de violencia de género, etc. Pero ambas cosas existían y siguen existiendo, llamémoslas como queramos.

A nivel legal, ya en el año 1999 se definió el SAP por un Tribunal de Nueva York como una situación en la que un progenitor intenta deliberadamente alienar (alejar) a su hijo o hija del otro progenitor, envenenando su mente, normalmente con éxito (1).

El síndrome de alienación parental ha sido reconocida en los casos de custodia en Nueva York desde 1980, cuando se sostuvo que una interferencia del progenitor custodio en la relación entre un niño y un progenitor no custodio es "un acto tan inconsistente con los mejores intereses del niño que suscita per se una fuerte probabilidad de que la parte ofensora no sea la idónea para ser el progenitor custodio". (2)

Esto es, que el SAP fue una construcción jurisprudencial, al igual que en nuestro país donde encontramos jueces que definen esta situación, sin darle ningún nombre especifico, como es la sentencia ejemplar de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo 2740/2007-A.

Los Psicólogos y Psiquiatras de la Corte de New York en este caso de 1980 (Entwistle v. Entwistle), no lo definieron como SAP (PAS en inglés) sino simplemente como una interferencia inaceptable para el desarrollo armónico de un menor.

Para aquellos que critican y ponen en duda la existencia del SAP, basándose en leyendas negras y oscuras sobre quien puso nombre a este fenómeno, Profesor Gadner (3), debemos recordarles que éste definió el SAP de una forma clara y precisa bastante después que una Corte Suprema de un Estado de los EE.UU. afirmase su existencia aunque, como decimos, sin ponerle nombre especifico.

Para los críticos del Profesor Gadner al que le atribuyen males tales como ser un científico que apoya a pedófilos, les recuerdo que éste fue impulsor en los Estados Unidos de América de la Ley de Megan, que permite a las comunidades conocer la presencia en su medio de pedófilos que han sido liberados de la cárcel. 

Si el argumento de los negativistas de la existencia del SAP es simplemente porque no está reconocido por la O.M.S. o en el DMS-IV, debemos recordarles que el síndrome de la mujer maltratada que tanto es usado en nuestro país tampoco aparece reconocido, ni en el DMS-IV ni en la OMS como enfermedad.

Llama poderosamente la atención que si uno entra en la página oficial de la OMS (http://www.who.int/es/) no se hace mención alguna a los niños u hombres que mueren en guerras genocidas, o simplemente en el tajo.

En el apartado sobre situaciones de riesgo para la salud (que es para lo que está la O.M.S.) se incluye un apartado en el que se llega a afirmar que incluso el síndrome de estrés postraumático tampoco es una enfermedad, y me gustaría saber que opinan de ello las familias de los pobres chicos y chicas norteamericanos que han regresado de la guerra de Irak, o simplemente, para venirnos mas cerca, las familias de nuestros soldados y soldadas que están en Afganistán, Líbano, Congo, etc. en las eufemísticas denominadas “misiones de paz”.

Pero lo más llamativo de la OMS es lo siguiente: tiene un apartado sobre las diez situaciones de mayor riesgo para la vida de la mujer y en una de ellas se habla del matrato doméstico, y cuán precisa es la afirmación de ello, que nos dicen que “Entre un 15% y un 71% de las mujeres han sufrido violencia física o sexual infligida por su pareja en algún momento de sus vidas. Estos abusos, que se dan en todas las clases sociales y en todos los niveles económicos, tienen graves consecuencias para la salud de la mujer”.
Por favor, seamos sensatos y sensatas. ¿Cómo puede un organismo oficial internacional dar un dato tan impreciso, entre el 15 y el 71 %. Bastaría decir sólo que un uno por ciento de las mujeres ha sufrido ello, para que fuera fiable y atendible y preocupante. Pero como estamos en una vía a nivel internacional donde se ha creado todo un negocio en torno al tema de los malos tratos, como en torno al tema del cambio climático, pues hay que agrandar las cifras como sea. 
Así cualquier conferenciante puede decir en un foro que según la OMS un 71% de mujeres ha sufrido un maltrato en su vida, y es cierto, lo dice la OMS. Pero si hubiera dicho que solo eran un 15% también sería sido cierto. Y las cifras serían muy dispares.
Pues en un organismo con datos tan “serios” como el indicado, se basan los negativistas de la existencia del SAP. 
No se puede ser tan vulgar (impropio de personas cultas y educadas según la R.A.E.) como negar la existencia de un fenómeno como el SAP, salvo que detrás de todo ello existan intereses económicos, políticos y estratégicos claros.

Pero demos mas explicaciones a aquellos que niegan la existencia del SAP. 

Estos/as (los negativistas) afirman que no existe el SAP porque no aparece en el DMS-IV. Lo único que aparece en el DMS-IV parecido al supuesto síndrome de la mujer maltratada es el codificado como 309,21 denominado “Trastorno de ansiedad por la separación conyugal o familiar” que, consultado con psiquiatras y psicólogos colaboradores me manifiestan desde hace años que no tiene nada que ver con la violencia intrafamiliar, y menos aún con la construcción de la supuesta violencia de género, que tampoco esta reconocida por el DMS-IV ni por la OMS.

Por ende, si los que niegan la existencia del SAP porque no aparece en el DMS-IV, estarán conmigo de acuerdo que tampoco existe el síndrome de la mujer maltratada definida por el Instituto de la Mujer del Ministerio de Igualdad, ya que tampoco aparece en el DSM-IV. 

Por ello, creemos que es necesario hacer notar que el DSM IV (4), que fue publicado en 1994, avisa de que "el DSM IV refleja un consenso sobre la clasificación y diagnosis de los trastornos mentales identificados en el tiempo de su primera publicación". Los nuevos conocimientos científicos conducirán, indudablemente, a la identificación de nuevos trastornos.

En relación al SAP, debo precisar que cuando la animosidad del niño o la niña puede justificarse, como sucede en casos de existir un abuso o negligencia parental real, el diagnóstico de Síndrome de Alienación Parental no resulta de aplicación para explicar la hostilidad del menor. El término sólo es aplicable cuando el progenitor objeto de la hostilidad no ha mostrado ningún grado de comportamiento alienador que pudiera justificar la campaña de engredar rechazo a la que el otro progenitor ha sometido al niño. 

En el caso de JF vs JF en 1980, el Tribunal de Familia de Nueva York fue el primer Tribunal en debatir sobre el PAS en profundidad, en relación con una decisión sobre la custodia. Señaló que la teoría es controvertida, e hizo notar que, de acuerdo con uno de los peritos que testificaron, el síndrome no es un término aprobado por la Sociedad Americana de Psiquiatría, y no figura en el DSM-IV como un diagnóstico psiquiátrico.

El Tribunal de Familia destacaba que en estos casos no han debatido sobre el PAS como una teoría, sino en términos de si un niño ha sido o no programado en perjuicio del padre no custodio, garantizando con ello un cambio en el régimen de custodia. 

El tribunal observó que los niños resultaron muy inteligentes y coherentes. Pero que cuando conversaban sobre su padre y su familia se mostraban "en ocasiones de manera surrealista, con una pseudo-madurez poco natural, cuando no chocante". Parecían "pequeños adultos". El tribunal notó que las opiniones de los niños sobre su padre eran muy poco realistas y muy crueles. Hablaban de él, y le hablaban a él, de manera que evidenciaba malicia. Ambos niños usaban idéntico lenguaje a la hora de menospreciar los buenos momentos que vivieron con su padre, que se evidenciaban en una cinta de vídeo y en un álbum de fotos, usando el término "momentos Kodak". Negaban que hubiera nada positivo en su relación con su padre hasta límites antinaturales. El tribunal concluyó que no había nada en el comportamiento del padre que justificara ese comportamiento.

Tres peritos testificaron que los hijos habían sido alienados de manera insana por la madre y su familia. Un experto testificó que "La madre ha ganado claramente la guerra sobre la mente de los niños y sus corazones, y el padre ha quedado indefenso para contrarrestarlo. Los niños, por todos los indicios, han quedado vinculados de manera simbiótica con su madre... El padre ha quedado dibujado de manera altamente derogatoria y negativa, absolutamente desproporcionada en relación con cualquier deficiencia que este pudiera tener. Esto constituye claramente un mecanismo mental rayano en lo patológico, propio de la psicología de la madre, que ha sido claramente duplicado en los niños. En general, el pronóstico respecto a un cambio relevante en la actitud de los niños es bastante improbable por ahora, incluso con asistencia psiquiátrica.

Los psicólogos designados por el tribunal concluyeron con que el síndrome (SAP) era "claro" y "nítido" respecto a ambos niños. El experto del padre remitió un informe al tribunal en el cual manifestó que la alienación respecto al padre era probablemente el caso más severo de alienación que jamás había presenciado en su carrera de psiquiatra infantil.

El tribunal aceptó el peritaje de los profesionales de salud mental incluyendo la conclusión respecto de la madre había alienado a los hijos respecto del padre. Concluyó en que los niños no podrían mantener relación alguna con el padre si permanecían bajo la custodia de la madre, y que continuarían sufriendo daño psíquico si permanecían con ella. Su visión negativa respecto a su padre era absolutamente desproporcionada respecto a la realidad. El tribunal reconoció que la madre había tenido éxito en causar la alienación parental de los niños respecto de su padre, hasta tal punto que ellos no sólo deseaban dejar de tener visitas frecuentes y regularmente, sino que no deseaban en absoluto saber nada de el. Concedió al padre la custodia exclusiva y suspendió su derecho de visita. El tribunal no basó su decisión específicamente en la concurrencia del SAP. En vez de eso, se basó en la ley aplicable al caso, que requiere al padre custodio a fomentar la relación de los hijos con el no custodio, asegurando el acceso de este último a los hijos (5), y señalando que el interferir en la "relación con el padre custodio resulta claramente tan inconsecuente con los mejores intereses de los hijos como para plantearse per se la seria posibilidad de la no-idoneidad de quien la fomenta" (6).

Apoyo las tesis del Profesor Warshak (7) de la Universidad de Texas, cuando nos dice que “no existe controversia sobre el hecho de que algunos niños sufren ciertamente el alejamiento o alienación del otro progenitor tras el divorcio, alejamiento que no tiene su base en la historia previa de las relaciones entre el padre y el niño. Y que a menudo el otro progenitor contribuye al alejamiento a través de una amplia gama de manipulaciones. Si el niño sucumbe o no a estas manipulaciones y si, en tal caso, puede aplicarse el diagnóstico de SAP para describir la perturbación que el niño sufre, hay acuerdo en la literatura científica en el sentido de que está muy claro que exponer al niño a la hostilidad no resuelta de sus padres le produce un gran stress (Emery, 1982; Grych &Fincham, 1990; Kurdek & Berg, 1983; Shaw & Emery, 1987) (8, 9, 10 y 11). 

Sigue afirmando el Profesor Wrashak que Carwright (12) mostró que los desacuerdos financieros, así como otros relativamente triviales, también pueden provocar SAP.

En otro orden de cosas, es interesante destacar que según mi experiencia profesional, he detectado que el SAP suele darse con muchísima frecuencia cuando uno de los progenitores contrae nuevo matrimonio, o constituye una nueva pareja, especialmente cuando quien lo hace es el progenitor no custodio, en la mayoría de los casos el padre.

Este fenómeno se incardina dentro de lo Reich (13) definió como motivo fingido, que consiste según su teoría en manifestar que la propia rabia surge de la preocupación sobre los trastornos que el nuevo matrimonio puede causar a los hijos. 

Así Reich en 1.949 nos dice que "el verdadero motivo es la venganza de la pareja, robándole el placer del hijo" y que "La carencia de cualquier consideración hacia el niño se expresa en el hecho de que el amor del niño por el otro miembro de la pareja no se tiene en cuenta en absoluto".

Esto es, que ya desde 1949, hace mas de 60 años, que se viene estudiando este fenómeno del SAP. 
Nos dice Wrashak (7) que el progenitor alienador que vuelve a casarse, en la mayoría de los casos estudiados, han resultado ser las madres con custodia exclusiva sobre sus hijos, que existen tres dinámicas claves, adicionales a la búsqueda de la venganza que, a menudo, desata los intentos para alejar al niño del padre. 
1.- El deseo de eliminar la influencia del otro padre en la vida del hijo, para "hacerle hueco" al padrastro.
2.- Sentimientos de competitividad entre el ex esposo y el padrastro.
3.- Los intentos de la nueva pareja de unirse frente a un enemigo común.
Los progenitores que vuelven a casarse, en la mayoría de los casos la madre, a menudo creen que ahora es cuando tienen el contexto de familia perfecta en el que criar a sus hijos. Pero una cosa cuestiona esta imagen: el antiguo esposo. Y ahí comienza la manipulación de los hijos.

Nunca he visto en estos casos que los progenitores alienantes piensen mucho en el futuro de sus hijos, y menos aún que quieran lo mejor para estos.
Así los datos nos demuestran que los niños y niñas que han perdido el contacto con un padre tras un divorcio tienen más probabilidades de tener problemas en sus relaciones interpersonales y menor autoestima (Biller, 1993; Hetherington, 1972) (14 y 15). Los problemas de los niños pueden, por el contrario, disminuir la calidad de sus relaciones con los progenitores custodios o con sus padrastros. 
Es importante, en este punto considerar también lo que ocurriría si el segundo matrimonio de la madre fracasase (algo nada improbable, dado que los segundos matrimonios muestran tasas de divorcio mayores que los primeros). En la mayor parte de estos casos los niños y niñas pierden todo contacto con su antiguo padrastro, incluso cuando este ha sido una figura central en su desarrollo (Brody, Neubaum, & Forehand, 1988) (16). Mantener un vínculo cercano con el padre es un buen seguro contra tal pérdida.
Desde los Juzgados y Equipos Psicosociales de nuestro país se recomienda que en estos casos cuando el menor de niega a ver al progenitor no custodio, debe someterse a una terapia e ir posponiendo el contacto habitual del menor con su padre, hasta tanto la terapia no avance lo suficiente. Y ello es del todo muy perjudicial para los menores, ya que no hay en toda la literatura científica ni un sólo caso estudiado de tratamiento efectivo contra el SAP, desde los más severos hasta los más moderados, que no pase por reforzar, desde el mismo instante en que se detecta, el contacto entre los hijos y el padre alejado (Clawar & Rivlin, 1991; Dunne & Hedrick, 1994; Gardner, 1998; Lampel, 1986) (17, 18, 3 y 20).

CONCLUSIONES

El SAP existe, lo llamemos como lo llamemos. Existe literatura científica desde 1949 sobre ello, y que se discuta sobre si la denominación del SAP es o no una construcción psicológica, aunque si su base científica, sino que es una construcción jurisprudencial es incuestionable. En aquellos países en los que, por su cultura del divorcio mucho mas arraigada en sus sociedades, se ha comprobado su existencia y se ha reconocido como fenómeno que da lugar a consecuencias jurídicas tan claras como el cambio automático de custodia del menor alienado, ya que el progenitor alienador no favorece el normal desarrollo del menor alienado, la existencia del SAP no se pone en duda. Otra cosa es que los profesionales de nuestro país estén poco preparados para afrontar este nuevo síndrome, como lo estuvieron para afrontar el problema de las mujeres maltratadas hasta hace mas bien poco. En particular hasta hace menos de seis años. 

Me apena que existan profesionales en este país que nieguen lo evidente, pero también en la Alemania Nazi se negaba la existencia de los campos de exterminio hasta que fue demasiado tarde. No caigamos en el mismo error histórico, porque hay muchos niños y niñas que mañana pasarán factura a esta sociedad que no les ha sabido ayudar.

El Holocausto del SAP esta aquí, se desarrolla, se multiplica y ojala deje de hacerlo, porque nuestros políticos y políticas se tomen de una vez por todas en serio este fenómeno social y tomen medidas necesarias para su desaparición.

A modo de sugerencia final, propongo que se regule de una vez todas la Custodia compartida o conjunta (corresponsabilidad parental) de los hijos en el divorcio y separaciones de una forma preferente, para dar menos caldo de cultivo (custodias exclusivas) a este fenómeno tan preocupante que afecta a tantos miles de niños y niñas en nuestro país.

Sevilla Primavera de 2009.


REFERENCIAS.

1.- R.B. v. S.B., New York Law Journal, 3-31-99, page 29, col. 5, Sup. Ct., NY Co. (Silberman, J).
2.- Entwistle v. Entwistle, 61 AD2d 380, 384-5 Sup. CT., NY 1980
3.- Gardner, R.A., The Parental Alienation Syndrome, Segunda Edición (1998)
4.- American Psychiatric Association, Manual para el Diagnostico y Estadísticas de enfermedades mentales, cuarta edición, 1994, at p. XXIII.
5.- Daghir v. Daghir, 1982 AD2d 191, aff'd 56 NY2d 938.
6.- Maloney v. Maloney, 208; Young v. Young, 212 AD2D 114, 115; Entwistle v. Entwistle, idem. Ct., NY.
7.- Warshak, Richard A. - University of Texas, Southwestern Medical Center at Dallas, Dallas, Texas, USA, Periódico Americano de Terapia Familiar. Número 28, pags. 229-241 - Año 2000.
8.- Emery, R. E. (1982). Interparental conflict and the children of discord and divorce. Psychological Bulletin, 92, 310-330. 
9.- Grych, J. H., & Fincham, F. D. (1990). Marital conflict and children's adjustment: A cognitive-contextual framework. Psychological Bulletin, 108, 267-290. 
10.- Kurdek, L. A., & Berg, B. (1983). Correlates of children's adjustment to their parents' divorces. In L. A. Kurdek (Ed.), Children and divorce (pp. 47-60). San Francisco: Jossey-Bass. 
11.- Shaw, D. S., & Emery, R. E. (1987). Parental conflict and other correlates of the adjustment of school-age children whose parents have separated. Journal of Abnormal Child Psychology, 15, 269-281. 
12.- Cartwright, G. F. (1993). Expanding the parameters or parental alienation syndrome. The American Journal of Family Therapy, 21, 205-215.
13.- Reich, W. (1949). Character analysis. New York: Farrar, Straus and Giroux. 
14.- Biller, H. B. (1993). Fathers and families: Paternal factors in child development. Westport, CT: Auburn House. 
15.- Hetherington, E. M. (1972). Effects of father absence on personality development in adolescent daughters. Developmental Psychology, 7, 313-326. 
16.- Brody, G. H., Neubaum, E., & Forehand, R, (1988). Serial marriage: A heuristic analysis of an emerging family form. Psychological Bulletin, 103, 211-222. 
17.- Clawar S. S., & Rivlin, B. V. (1991). Children held hostage: Dealing with programmed and brainwashed children. Chicago: American Bar Association. 
18.- Dunne, J., & Hedrick, M. (1994). The parental alienation syndrome: An analysis of sixteen selected cases. Journal of divorce and Remarriage, 21, 21-38. 
19.- Lampel, A. K. (1986). Post-divorce therapy with highly conflicted families. The Independent Practitioner, 6, 22-26. 
http://lacomunidad.elpais.com/blogfiles ... rental.pdf
http://lacomunidad.elpais.com/antoniope ... ta-derecho

lunes, 4 de enero de 2016

STS 21/10/2015 sobre custodia compartida

Roj: STS 4442/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4442
Id Cendoj: 28079110012015100575
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1768/2014
Nº de Resolución: 585/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación, núm. 302/2014, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén , como consecuencia de autos de juicio verbal, por divorcio, núm. 1622/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jaén, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Lourdes Romero Martín, en nombre y representación de don Luis Pablo , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Cristina Palma Martínez en calidad de recurrente, la procuradora doña Ana Leal Labrador, en nombre y representación de doña Serafina , en calidad de recurrido y con la intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Antonio Cobo Simón, en nombre y representación de doña Serafina interpuso demanda de divorcio, contra don Luis Pablo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «por la que se acuerden las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:
A) El divorcio de los cónyuges, así como la revocación de los consentimientos y poderes, cesando además la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
B) Que se otorgue a la madre la guarda y custodia de los menores, siendo compartida la patria potestad.
C) Que el padre pueda seguir con el uso y disfrute de la vivienda que fue hogar conyugal, pudiendo retirar de esta la Sra. Serafina todos los bienes y enseres propios que aun permanezcan en ella.
Los esposos podrán cambiar de domicilio si ese es su deseo con la única particularidad de informar al otro de dicho cambio en virtud de las permanencias y visitas de los hijos con el progenitor no custodio.
D) El progenitor no custodio tendrá derecho a tener en su compañía a los hijos menores:
1) Días entre semana: El padre podrá gozar de la compañía de sus hijos todos los días desde la salida de guardería y colegio hasta las 18 horas, debiendo este recogerlos a la salida de los centros citados, y reintegrarlos según lo acordado entre ambos progenitores y subsidiariamente en el domicilio materno.
2) Fines de semana: Alternos, comenzando el viernes a la salida de guardería y colegio y hasta el domingo a las 20 horas, que deberá reintegrarlos al domicilio materno.
3) Vacaciones: Se dividirá el total de las vacaciones en dos períodos iguales debiendo permanecer los menores cada mitad con un progenitor.
SEMANA SANTA. Desde el Viernes de Dolores a la salida de la guardería o colegio, hasta el Miércoles Santo a las 15 horas, y desde esas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, disfrutando el padre la primera parte de las vacaciones y la madre la segunda parte.
VERANO. Desde el final del curso hasta el 30 de junio estarán los menores con el padre. Desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso con la madre. Meses de julio y agosto, quincenas alternativas para cada progenitor, eligiendo el período en los años pares el padre y la madre en los años impares.
NAVIDAD. Los niños permanecerán con el padre desde la salida de clase el día que se inicien las vacaciones, hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y desde ese día hasta el inicio del curso escolar con la madre, pudiendo pasar la fiesta de Reyes (6 de enero) con el padre, de 13 a 20 horas, si este fuera su deseo, debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.
4) Derecho de comunicación: Cada progenitor tendrá en todo momento derecho a la comunicación telefónica con sus hijos cuando estos se encuentren en compañía del otro progenitor.
E) Pensión alimenticia, dadas las posiciones bancarias del Sr. Luis Pablo y hasta tanto realice cualquier trabajo, actividad laboral, comercial, etc, que entonces entraran en aplicación las tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, interesamos que se fije por ahora la de 200.- euros mensuales, a razón de 100.- euros por cada hijo, que se abonara por anticipado dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Serafina , para ello y que sufrirá la subida anual de acuerdo con el IPC que marque el INE.
F) Los gastos extraordinarios relativos a educación (guardería, colegio concertado, libros, matriculas, uniformes, excursiones escolares, academias, matriculas universitarias, colegios mayores, etc, etc), y a sanidad (médicos, quirúrgicos, farmacéuticos, etc que no estén cubiertos por la seguridad social), serán soportados por mi mandante hasta que el Sr. Luis Pablo consiga un puesto de trabajo, actividad laboral, económica, mercantil, momento en que abonará el 50 % de ellos.
G) Se impongan al demandado las costas procesales si se opusiere a las pretensiones de mi mandante».
2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando tener por evacuado el traslado de contestación a la demanda y manifestando que «dictaminará en el momento procesal oportuno respecto a las medidas que deban adoptarse y afecten a los hijos menores o incapacitados».
3.- La procuradora doña Lourdes Romero Martín, en nombre y representación de don Luis Pablo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que «declare el divorcio del matrimonio formado por D. Luis Pablo y D.ª Serafina , señalando como definitivas las medidas que solicitamos en este escrito, decretando igualmente no haber lugar a pensión compensatoria alguna para ninguna de las partes intervinientes; tenga por hechas las reservas de archivos a sus efectos oportunos; pues así procede de hacer en Justicia».

Y respecto a las medidas definitivas que solicita especifica:

«MEDIDAS PROVISIONALES PARA ELEVAR A DEFINITIVAS.
PATRIA POTESTAD COMPARTIDA.
La patria potestad sobre los hijos del matrimonio Guillermo y Gracia seguirá atribuida y será ejercida como hasta ahora, conjuntamente por ambos progenitores, compartiendo asimismo ambos su guarda y custodia y las responsabilidades parentales con arreglo a ley y a las normas que se establecen en los apartados siguientes.
Como consecuencia del carácter conjunto de la patria potestad, será necesario el consentimiento de ambos progenitores para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes afectas sobre la residencia (cambio de la misma por traslados), salud y educación de los menores.
En particular deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores y a cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población; desplazamientos fuera de España, incluso por razón de vacaciones o estudios; el cambio del centro escolar respecto al que acuden en el momento de esta solicitud, o la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo; actividades extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico; práctica o confesión religiosa; tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc.
Cualquiera de las decisiones relativas a los aspectos anteriores deberá ser notificada de manera clara por el progenitor que pretenda adoptarlas, al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de la recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento complementario del otro progenitor. A todos los efectos legales se entenderá prestado dicho consentimiento para el concreto acto notificado si el destinatario no contesta mostrando su oposición dentro de los tres días naturales siguientes a la efectiva recepción de la notificación. En caso de discrepancia, los dos progenitores se obligan y someten al auxilio e intervención judicial.
Las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias del menor distintas de las enunciadas, como alimentación, vestido, higiene, trasportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, etc, serán decididas por el progenitor que tenga consigo a los menores de conformidad con el régimen de convivencias que se establece en este documento, procurando cada uno de ellos no modificar unilateralmente costumbres asumidas por el menor en su vida anterior a la ruptura de la convivencia.
Para el supuesto de accidente que provoque a cualquiera de los progenitores incapacidad, enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que le impidiera el ejercicio normal de la guarda y custodia durante el bimestre, y hasta tanto se modifica legalmente el régimen de custodia, ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta ni siquiera del entorno doméstico o familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el otro en virtud de este documento para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndolo personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros.

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

La guarda y custodia será compartida por ambos progenitores por períodos bimestrales, comenzado cada uno a las 20 h del último día del bimestre, siempre y cuando no coincida en un fin de semana que corresponda al progenitor que esté conviviendo con ellos, en cuyo caso se aplazará hasta las 20 h del domingo de dicho fin de semana.
El progenitor al que corresponda convivir con los menores en cada período bimestral deberá recogerlos en el domicilio del otro progenitor con el que hubiesen estado residiendo el bimestre anterior. Para el supuesto de que los progenitores acuerden que los menores sean recogidos a la salida del colegio, con independencia de que para tal circunstancia deban ir provistos los menores de sus enseres personales (ropas y mudas, libros etc), si el niño/a se pusiere enfermo en el colegio durante la mañana del último día del bimestre, es el progenitor que ha ejercido la guarda durante ese bimestre, quien tiene que ir a recogerlo y llevarlo a su casa, de la que los recogerá el otro (en este caso se deberá avisar del cambio sufrido con antelación a la hora de entrega).
Una enfermedad leve no debe ser motivo para modificar el turno bimestral, salvo mejor criterio médico. Para el supuesto de tener que interrumpir un régimen de custodia por razones médicas, deberá aportarse por el progenitor con el que estén los hijos a su cargo, certificado o informe médico al respecto, que prescriba el no traslado de los menores con el otro progenitor por cuestiones de salud.
Las recogidas y reintegros de los menores, podrán ser delegadas en terceras personas designadas por el progenitor respectivamente conviviente, previa comunicación expresa al otro progenitor.
Durante los días entre semana, de lunes a viernes, y con la finalidad de que los menores mantengan un contacto diario con ambos progenitores, se establece que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos durante la noche (pernocta), pase todas las tardes con ellos (del período bimestral que no pernocten con él), actuando del siguiente modo (salvo en períodos vacacionales si no hay acuerdo entre los progenitores): El progenitor que le corresponda pasar la tarde con los menores, los recogerá en la guardería o en el colegio (según corresponda) a la hora de salida de los centros educativos, correspondiéndole dar la comida del medio día, así como pasar la tarde con ellos hasta las 19 h, dándoles igualmente de merendar y hacer los deberes con los menores.
A partir de dicha hora pasarán a estar con el progenitor al que corresponda el régimen de guarda y custodia bimestral para pernoctar con él/ella, debiendo ser reintegrados al domicilio de dicho progenitor a instancias del que ha pasado la tarde con ellos. A partir de aquí será el padre o madre que pernocte con ellos el que se encargará de las ocupaciones propias de dicho horario, tales como bañarlos, darles de cenar y acostarlos, entre otras. Al día siguiente les dará de desayunar y los llevará al colegio y a la guardería a la hora de apertura de los centros. Esta es la base de la rutina diaria, si bien luego se podrán hacer reajustes en
función de las circunstancias laborales de cada uno de los padres, haciendo uso si fuere menester del aula matinal o comedor, o lo que se estime oportuno, siempre previo acuerdo de ambos progenitores.
La convivencia con los menores los fines de semana se realizará de manera alterna entre los dos progenitores, con independencia del período bimestral en el que se encuentren. Para llevarla a cabo, si el fin de semana le corresponde al progenitor que pasa las tardes con ellos, éste los recogerá el viernes a la salida de los centros, como es habitual entre semana, y los reintegrará a las 20 h del domingo en el domicilio del progenitor que le corresponde el período bimestral de convivencia. Para el caso contrario (si el fin de semana le toca al padre que le corresponde el período bimestral) sencillamente nos atendremos a las rutinas ya establecidas.
En los puentes o fines de semana largos corresponderá la convivencia con los menores la totalidad de los días del puente al progenitor al que le correspondería el fin de semana al que se encadenen las fiestas anteriores o posteriores.
Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes "de puente" el cambio de turno se efectuará el miércoles anterior; si la fiesta encadenada es un martes, con lunes de puente, el cambio de turno se efectuará el viernes anterior, sin reparto en ningún caso de las fiestas incluidas en el puente.
Todo ello en los horarios, designados ya en este escrito, que se emplean para los fines de semana. Y siempre predominando cualquier otro tipo de acuerdo común entre los padres para el disfrute de los puentes con sus hijos.
Igualmente y sin perjuicio de lo anterior, el progenitor que no esté conviviendo con los menores en cada turno o no los tenga consigo en esos momentos (sobre todo en períodos vacacionales), podrá comunicar con ellos por teléfono (se les puede limitar el acceso a internet o el uso de los móviles o smartphones, pero no impedir que los usen para hablar con el otro progenitor, todo ello dependiendo de la edad de los mismos y de la situación personal de cada uno) mensajería electrónica o vídeo conferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.
Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable, del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización, en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve (con ello se trata de poder programar las visitas de revisión al ambulatorio y conseguir los medicamentos a través del sistema público de salud, si es el caso. Cualquiera que sea al progenitor que primero los haya llevado al médico, es importante para que ninguno de los dos pueda impugnar el sistema de custodia compartida, que las atenciones sanitarias de los hijos hayan sido coparticipadas, conservando cada uno al menos fotocopia de los justificantes de las citas, los informes médicos, las recetas, el calendario de vacunaciones, etc).
Los objetivos que se pretenden con esta disposición de guarda y custodia compartida son:
- Que el contacto de los menores con sus padres sea diario (con las tardes con un padre y la pernocta con el otro, y los fines de semana alternos).
- Que éstos pasen el mismo tiempo con un padre y con otro (días lectivos, fines de semana y vacaciones se distribuyen por igual).
- Que puedan compartir con ambos padres cualquier tipo de actividad o rutina propia de sus vidas: comer, dormir, jugar, hacer los deberes, ... (al ir alternando períodos de convivencia, podrán realizar las actividades propias de las tardes y de la noche con uno y otro padre).
- Garantizar la estabilidad física, psíquica y emocional de los menores en todo momento (puesto que diariamente ven a ambos padres y puesto que convivirán con ellos, períodos suficientemente largos).
DOMICILIO DE LOS MENORES.
El domicilio de los menores Guillermo y Gracia será el que respectivamente tengan tanto su padre como su madre, es decir, D. Luis Pablo y D.ª Serafina , siendo en concreto los siguientes:
-D. Luis Pablo señala como domicilio de los menores para cuando estén en su compañía el ubicado en Jaén capital, CALLE000 n° NUM000 - NUM001 ;
-D.ª Serafina señala el ubicado en Jaén capital, Avda DIRECCION000 n° NUM002 , EDIFICIO000 , Portal NUM003 - NUM004 .
Ambos domicilios serán en los que los menores sean recogidos y/o reintegrados según el sentido detallado en esta propuesta.
CELEBRACIONES/ACONTECIMIENTOS FAMILIARES.
Para el caso de que se produjera una celebración familiar importante (v.g. bodas, bautizos o comuniones), ambos progenitores se obligan a dar prioridad a la asistencia de los hijos al acontecimiento.
Para los supuestos anteriores, se modificarán los períodos (si fuese necesario) y compensarán los días de permanencia con uno u otro progenitor, si tales acontecimientos sucedieran durante fines de semana o períodos vacacionales. La compensación se efectuará al primer período siguiente de estancias que los menores estén con el progenitor que deba compensar los días.
CUMPLEAÑOS Y ONOMÁSTICA DE CADA PROGENITOR.
En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si coinciden con estancias con el progenitor celebrante, éste podrá recogerlos a la salida del colegio para pasar la tarde con ellos, y si al progenitor celebrante le corresponde pasar la tarde con ellos podrá alargar la hora de reintegrarlos con el otro padre, hasta las 20 h, esto si coinciden con día lectivo; si coincide con fines de semana o vacaciones que no le correspondan, podrá pasar la tarde con ellos desde las 16 h hasta las 20 h, debiendo avisar previamente para ello al otro progenitor con al menos 3 días de antelación. Todo ello siempre que no perjudique las obligaciones escolares o extraescolares del menor si se encuentran en período escolar, y sin perjuicio de la posibilidad de cambiar o compensar si tales acontecimientos se dieran en fin de semana o período vacacional. Una vez cumplido el horario, serán reintegrados al domicilio materno/paterno según corresponda.
ONOMÁSTICA Y CUMPLEAÑOS DE LOS MENORES.
Para el supuesto de que el menor/los menores, decidiese/n querer hacer una fiesta de celebración con sus amigos, los gastos que se originen por ello, serán por mitad a cargo de ambos progenitores, pudiendo asistir al evento tanto el padre como la madre y los familiares de ambos si así lo acuerdan.
Para el caso de que quiera celebrarlo en casa, un año lo celebrará con su madre y familiares, y otro con el padre y su familia, en horario de 16 a 20 h, siempre y cuando ello no perjudique sus obligaciones escolares. El primer año de celebración corresponderá al progenitor que tenga a los hijos consigo en guarda y custodia.
No obstante a lo anterior, se podrá estar a lo que ambos progenitores puedan consensuar al respecto. VACACIONES.
Durante las vacaciones escolares, la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los períodos, con las especificaciones que se detallan seguidamente. Las fechas de comienzo y fin de las mismas, se determinarán por el calendario oficial escolar. Durante tales períodos vacacionales, salvo acuerdo en contrario de los progenitores, se suspenderán las estancias diarias de las tardes, en el sentido detallado en el apartado del ejercicio de "guarda y custodia compartida".
Con carácter general a los períodos vacacionales, la falta de notificación fehaciente en plazo, por parte de un progenitor respecto del otro a la hora de elegir el período vacacional que desea, determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto período, que pasará al otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del período correspondiente.
VACACIONES DE NAVIDAD.
Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos, distribuyéndose las mismas para tal fin de la siguiente manera: Primer período.- desde las 18 horas del día siguiente al último día hábil de clase, hasta las 18 horas del 31 de Diciembre; y Segundo período.- desde las 18 horas del 31 de Diciembre hasta las 20 horas del día previo al regreso al Colegio.
Los padres elegirán el período en que deseen disfrutar las vacaciones con su hijo, correspondiendo, en caso de no acuerdo, la elección a la madre los años impares y al padre los años pares, debiendo de avisarse recíprocamente con al menos, 15 días de antelación al período elegido.
Igualmente, dada las edades actuales de los menores, éstos desayunarán con el progenitor al que no le corresponda por turno la festividad de Reyes, permaneciendo con dicho progenitor desde las 10 horas a las 14 horas, con la finalidad de que pueda recoger los regalos de éste y o su familia.
VACACIONES DE SEMANA SANTA.
Las vacaciones de Semana Santa serán divididas en dos períodos, en concreto los siguientes: Primer período.- desde las 18 horas del día de comienzo de las vacaciones escolares -Viernes de Dolores- hasta las 14 horas del Miércoles Santo; y Segundo período.- desde las 14 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.
Los padres elegirán el período en que deseen disfrutar las vacaciones con su hijo, correspondiendo, en caso de no acuerdo, la elección a la madre los años impares y al padre los años pares, debiéndose avisar de tal decisión de forma recíproca, al menos, con 15 días de antelación.
VACACIONES DE VERANO.
Las vacaciones de verano que irán desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del día 31 de agosto, se dividirán en cuatro períodos quincenales iguales que los padres irán alternando, en concreto:
- A) Desde las 20 h del 30 de junio al 15 de julio a sus 20 horas.
- B) Desde las 20 h del 15 de julio a las 20 horas del 31 de julio.
- C) Desde las 20 h del 31 de julio al 16 de agosto a sus 20 horas.
- D) Desde las 20 h del 16 de agosto al 31 de agosto a las 20 horas.
Los padres elegirán entre los distintos períodos de forma alternativa, y, caso de discrepancia, corresponderá la elección a la madre los años impares y al padre los años pares, debiéndose avisar y notificar recíprocamente, al menos, con 1 mes de antelación (aplicable a partir del próximo verano de 2014).
Con carácter general para todos los períodos vacacionales, el resto de los días de vacaciones escolares de los menores no recogidos expresamente dentro de cada período vacacional, éstos permanecerán con su progenitor custodio según período bimestral, si bien y con exclusión de los períodos antes referenciados, el régimen de estancias de tardes entre semana, estarán de nuevo en vigor. Sólo durante los períodos propios de vacaciones (verano, Navidad y Semana Santa expresamente determinados) se interrumpirán el régimen de estancias de tardes entre semana, reanudándose al final del período vacacional.
Los padres podrán alterar los períodos vacacionales de mutuo acuerdo.
Si las obligaciones laborales del progenitor al que corresponda tener a sus hijos durante un período vacacional determinado le impidieran disfrutar de dicho período con sus hijos, los menores podrán quedar con la familia del progenitor al que corresponda el período de que se trate, fomentándose de esta manera las relaciones del pequeño con sus abuelos y familiares, tanto paternos como maternos, sin perjuicio de cualquier otro acuerdo al que puedan llegar los padres.
Si los dos progenitores consensúan la asistencia de uno o ambos menores a campamentos de verano
o cursos en el extranjero, el correspondiente período de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante.
Para cuando finalicen los períodos vacacionales, el progenitor al que corresponda convivir con los menores deberá recogerlos en el domicilio del otro progenitor con el que hubiesen estado residiendo, sin perjuicio de cualquier cambio que puedan consensuar los padres al respecto.
CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS. ALIMENTOS ORDINARIOS.
Cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de los menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía. No procederá el abono de prestación periódica alguna entre progenitores. Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad (si no estuviesen cubiertos por ayudas o subvenciones oficiales
o privadas).
A estos efectos se abrirá una cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria exclusivamente entre ambos, donde ingresará por igual, cada padre, las cantidades oportunas para sufragar tales gastos, ingresos que se efectuarán siempre con la antelación suficiente para efectuar sin demora los pagos correspondientes. Los cargos en dicha cuenta se realizarán siempre que sea posible por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos o por pago a través de tarjeta de débito. Respecto de los restantes, el progenitor que hubiera hecho el gasto correspondiente conservará las facturas o justificantes escritos del gasto para ser
comprobados por la otra parte, si le fuera requerido, durante un plazo no inferior a tres meses desde la fecha de la compra correspondiente.
GASTOS EXTRAORDINARIOS.
Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, así como todos los derivados de los estudios universitarios de los hijos (si hubiere lugar a ello).
Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos, entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales implica la conformidad con el mismo.
A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia.
Cualquier otro gasto extraordinario que pudiese surgir, si no hubiese acuerdo entre los padres, será sometido a decisión judicial conforme prescripción del art 776,4 de la LEC .
CELEBRACIÓN DE LA PRIMERA COMUNIÓN DE LOS MENORES.
Si ambos padres están de acuerdo en que sus hijos reciban su Primera Comunión, para cuando llegue tal acontecimiento, los padres acordarán y decidirán lo que consideren mejor para ambos. Pero si por alguna razón o circunstancia no se llegare a acuerdo alguno por cuanto a la celebración, se aplicará lo que a continuación se recoge:
Aspectos previos al evento.
En cuanto a los aspectos previos a la ceremonia religiosa y celebración familiar, ambos padres serán los responsables de adoptar las decisiones sobre cualquier circunstancia, evento o incidencia de la misma y quienes decidan sobre las siguientes circunstancias: lugar, fecha y hora de la ceremonia religiosa, Iglesia o Parroquia y Sacerdote, decoración del Templo, vestimenta del comulgante, etc. (todo ello según prescripción del sacerdote celebrante). En igual sentido todo lo referente al banquete.
El menor permanecerá el fin de semana correspondiente a la celebración, en el domicilio del progenitor que corresponda por el orden del ejercicio de la guarda y custodia, y deberá regresar una vez finalizado el evento al domicilio que corresponda por su orden (a no más tardar de las 21 horas).
Ceremonia religiosa.
El día de la Primera Comunión, el hijo/a será acompañado/a desde el domicilio de su progenitor custodio a la Iglesia acompañado tanto por su madre como por su padre, siendo la posterior celebración (banquete) de tal acontecimiento con ambos progenitores y sus respectivas familias. Salvo acuerdo en contrario, cada progenitor abonará los gastos que ocasionen sus invitados.
Otros gastos ocasionados.
Todos los gastos derivados de la ceremonia religiosa, tales como la vestimenta del celebrante, decoración de la Iglesia, abono del donativo si en su caso fuese necesario al Sacerdote, así como todos aquellos que pudiesen considerarse derivados de dicha actuación, serán de cuenta de ambos padres por mitad (medida expresa del Divorcio junto con las anteriores).
PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO.
El presente divorcio, no produce ningún tipo de desequilibrio económico entre las partes. Por tanto, ninguno de los litigantes solicita pensión compensatoria o indemnización de tipo alguno conforme al art 97 C. Civil , renunciando expresamente a ello».
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jaén se dictó sentencia, con fecha 23 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO. Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D.ª Serafina y D. Luis Pablo , celebrado el 18 de marzo de 2006, en Jaén, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
Y su fundamento de derecho segundo recoge las siguientes medidas:
SEGUNDO.- En lo referente a las medidas que toda sentencia de nulidad, separación o divorcio debe contener, se acuerdan las siguientes:
a) Decretar la disolución del matrimonio formado por D.º Serafina y D. Luis Pablo , quedando revocados todos los consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando igualmente disuelta la sociedad de gananciales.
b) Con relación a los hijos menores del matrimonio, tras la valoración racional de la prueba practicada al efecto, se concluye que hayan de quedar bajo la guarda y custodia de la madre, la Sra. Serafina , en aras a mantener la situación de hecho existente desde que hace algo más de un año se produjo la separación de hecho del matrimonio, entendiendo que dicho sistema de guarda y custodia materna, y con el amplio régimen de visitas a favor del padre no custodio, es la mejor opción de las planteadas, en atención al superior interés de los menores, y sin que se considere que la guarda y custodia compartida, y más aún en los términos solicitados por la parte demandada, por la prueba practicada, vaya a ir en beneficio de éstos, que, en definitiva es lo que ha de primar; Por el contrario, el sistema actual, mantenido durante más de un año desde la separación de hecho se ha mostrado, como indican las partes, así como alguno de los testigos (en concreto la cuidadora de la guardería del hijo menor Guillermo ), a que éstos no perciban, dada su corta edad, los perjuicios derivados de tal separación familiar, mostrándose, con los contactos diarios con padre y madre, una actitud contenta y satisfactoria, que no se revela necesario modificar en esta resolución; ostentando no obstante, ambos progenitores la patria potestad compartida. Así, ambos progenitores deberán, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ejerciéndolo de acuerdo a los arts. 154 y 156 CC , y actuando siempre de común acuerdo en beneficio de los menores en la adopción de cuantas decisiones importantes puedan afectarles, siendo de especial relevancia, entre otras, las relativas a la fijación del lugar de residencia, y posteriores traslados de domicilio que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección de centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y cambios ulteriores, las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento al menor, de menos de 16 años, a tratamientos e intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo las de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor, o la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores; y cualesquiera otras que excedan de las actividades diarias habituales, ordinarias o rutinarias. Será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia, en caso de haberla. El progenitor que en cada momento se encuentre con los menores podrá adoptar cuantas decisiones en relación a los mismos se refieran, sin previa consulta, cuando se refieran a situación de urgencia o de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de los menores puedan producirse. Igualmente ambos progenitores tienen derecho a ser informados por parte de terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite información académica, boletines de evaluación, reuniones con tutores o servicios de orientación escolar, así como de la información médica sobre sus hijos, y a que se les faciliten los informes médicos que ambos puedan solicitar al respecto.
c) Como régimen de visitas a favor del padre no custodio, se establece, en iguales términos a lo que se ha venido manteniendo de hecho desde la separación, y ello sin perjuicio de cualquier otro que de común acuerdo pudieran fijar las partes, atendiendo al superior interés de los menores. Así, aquél consistirá, entre semana, el padre podrá gozar de la compañía de sus dos hijos desde la salida de la guardería y del colegio, respectivamente, yendo a recogerlos, y hasta las 18 horas, en que deberá reintegrarlos según lo acordado entre ambos progenitores, y subsidiariamente en el domicilio materno; fines de semana alternos, desde la salida de la guardería y colegio, respectivamente, en que el padre irá a recogerlos, y hasta el domingo a las 20 horas, en que los reintegrará al domicilio materno; en el caso de puentes o días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, corresponderá su disfrute con los menores al progenitor al que dicho fin de semana corresponda.
Igualmente, se establece la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa; en Navidad, se dividirá en dos períodos: primero, desde el día siguiente a aquel en que finalicen las clases hasta el día 30 de diciembre, a las 20 horas, y el segundo período, desde el 30 de diciembre a las 20 horas, y hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases, a las 20 horas, correspondiendo la elección de períodos, a la madre en los años pares, y el segundo en los impares; Semana Santa, que se dividirá en dos períodos, primero desde el Viernes de Dolores, a la salida de la guardería/colegio, y hasta el Miércoles Santo a las 15 horas, y el segundo, desde entonces hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas, correspondiendo la elección de períodos, a la madre en los años pares, y el segundo en los impares. En el caso de las vacaciones de verano, teniendo dicha consideración los meses de julio y agosto, y se dividirán los meses de julio y agosto por mitad, mediante quincenas alternas, correspondiendo la elección de períodos, a la madre en los años pares, y el segundo en los impares, y siendo entregados los menores el primer día a las 10 horas, y reintegrados el último a las 20 horas. En todo estos períodos vacacionales, la entrega y recogida de los menores también será en el domicilio materno. En cuanto a los últimos días del mes de junio, tras la finalización del curso escolar, y los primeros días del mes de septiembre antes del inicio del nuevo curso escolar, corresponderán el primer período al padre, y el segundo a la madre.
Durante todos estos períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario de fines de semana y días intersemanales.
Los padres deberán comunicarse el período vacacional que vayan a estar con sus hijos al menos con quince días de antelación.
Cada progenitor tendrá en todo momento derecho de comunicación telefónica con sus hijos, cuando éstos se encuentren en compañía del otro progenitor, siempre respetando el horario escolar, actividades extraescolares y descanso del menor.
d) En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, se establece la obligación del Sr. Luis Pablo de abonar la cantidad total de 200.- euros mensuales (100.- euros por hijo), las cuales deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. Serafina señale a tal efecto; esta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya.
Los gastos extraordinarios de los hijos, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, teniendo dicha consideración los gastos médicos y quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social; los gastos extraordinarios de educación, tales como clases complementarias, estudios superiores, gastos de libros y material escolar de inicio de curso, así como actividades extraescolares, siempre previa comunicación y justificación del gasto al otro progenitor.
e) Ningún pronunciamiento se hace al respecto de la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, sita en CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 , Jaén, al constar que desde la separación de hecho (diciembre de 2012), aquella ha venido siendo ocupada por el Sr. Luis Pablo , siendo propiedad de sus progenitores, y la Sra. Serafina con los hijos menores, también han tenido cubiertas sus necesidades de vivienda en la vivienda sita en Avenida DIRECCION000 , n° NUM002 , EDIFICIO000 , portal NUM003 , NUM004 , de Jaén, haciéndose cargo cada uno de los gastos derivados del uso y sostenimiento de tales inmuebles.
SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén dictó sentencia, con fecha 8 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLAMOS. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con fecha 23-1-14 , en autos de juicio especial de divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1622 del año 2013, debemos confirmar la misma, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de DON Luis Pablo se interpuso recurso decasación por interés casacional en base a los siguientes motivos:

Primer motivo.- Infracción por aplicación indebida del art. 92.8 del Código Civil en relación a la concesión de la custodia compartida de los cónyuges que en este concreto caso no ha sido concedida.

Segundo motivo.- Infracción del art. 92.8 que exige informe del Fiscal, si bien ya no se requiere que sea favorable ( STC 185/2012 ), aunque en este caso lo ha sido, en relación al art. 39 de la C.E . y art. 24 de la C.E ., pues pese al informe favorable del Ministerio Fiscal se desestima la pretensión en contra de la doctrina de esta Sala sobre los criterios aplicables para adoptar la guarda y custodia compartida, y en las sentencias no se motiva debidamente ( art. 120 LOPJ ) la desestimación de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal ni argumentan los motivos de ser contrario al interés de los menores la medida solicitada.

Tercer motivo.- Infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, art. 14 de la CE e interpretación restrictiva de las normas que afectan a los derechos fundamentales de la persona, en contra de la sentencia de 7-6-1984 del Tribunal Constitucional y de 7-6-1986 de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, ya que esta misma Audiencia en sentencias como la 64/14 de 6 de marzo de 2014 , 14/14 de 22 de enero de 2014 , atribuye la guardia y custodia compartida en casos prácticamente similares.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 2 de diciembre de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Ana Leal Labrador, en nombre y representación de doña Serafina , presentó escrito de oposición al mismo mientras que el Ministerio Fiscal interesó tras sus alegaciones la estimación del recurso de casación.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de abril del 2015, suspendiéndose por baja del ponente, señalándose nuevamente para el día 14 de octubre del 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Resulta acreditado y no contradicho que D.ª Serafina (funcionaria) y D. Luis Pablo (médico), contrajeron matrimonio el 18 de marzo de 2006, del que nacieron los comunes hijos Gracia ( NUM005 de 2009) y Guillermo ( NUM006 de 2011). La esposa vive en piso de alquiler con los hijos, y el esposo en el piso que fue familiar y que es propiedad de los padres de D. Luis Pablo , ambos en Jaén.

SEGUNDO .- La sentencia del Juzgado estimó la demanda de divorcio interpuesta por D.ª Serafina , adjudicando la custodia de los menores a la madre, con un amplio régimen de visitas al padre, como consta en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. El juzgado tuvo en cuenta que el régimen de custodia se mantuvo durante la separación de hecho, algo más de un año.

TERCERO .- En la sentencia de la Audiencia Provincial se desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pablo , cuya estimación fue apoyada por el Ministerio Fiscal.
En la resolución recurrida se declara:
"Pues bien, esta Sala y aún sin desconocer el carácter de medida normal y hasta aconsejable cumplidos determinados parámetros y circunstancias del sistema de custodia compartida que le atribuye la jurisprudencia que acabamos de exponer, no puede sino compartir la conclusión que al respecto se alcanza en la instancia en cuanto a que el otorgamiento de la custodia a la madre en el supuesto concreto es la medida más beneficiosa para la estabilidad de los menores, que no se olvide cuentan con una corta edad, Gracia a punto de cumplir los cinco años y Guillermo con tres años recién cumplidos, pues combinado con el amplísimo régimen de visitas a favor del apelante, por el que mantiene el contacto diario durante al menos cuatro horas durante todos los días laborables, fines de semana largos, esto es desde el viernes, ampliados en caso de puente cuando los tuviera en su compañía, y la mitad real de todas las vacaciones de los menores incluidos los flecos de finales de junio y principios de septiembre al finalizar y antes de iniciarse un nuevo curso escolar, al margen de la posibilidad de comunicación telefónica diaria, viene a suponer en la práctica, como se reconoce abiertamente en el propio escrito de apelación, la instauración de ese sistema de guarda compartida a excepción de la pernocta de los hijos con el padre en los días laborables, de modo que no se puede calificar como de simple relación protocolaria la otorgada al padre, sino de compromiso y participación activa en la crianza de dichos menores, proporcionando una relación realmente estrecha con los mismos similar a la que pudieran venir manteniendo antes de la crisis, hasta el punto de que como manifestó D.ª Serafina en el interrogatorio efectuado las relaciones paterno filiares desde la separación de hecho han venido siendo ideales, extremo este que además fue corroborado por la monitora que se ocupa de Guillermo en la guardería Didac, la Sra. Estrella , que puso de manifiesto el interés, implicación y participación de ambos progenitores en su educación -48:29-, aludiendo a una situación de normalidad hasta el punto de que ella no sabía que se habían separado -49:20- y constando que el niño siente devoción por los dos padres, no habiendo notado nada salvo algunos días al inicio que se mostró caprichoso y calificando el estado y comportamiento de Guillermo fue el de genial - 51:38-."
Se añade en la sentencia que "no duda esta Sala de la capacidad del apelante para el cuidado de sus hijos"... Que la relación entre ellos no afecta a los menores.
En la resolución recurrida se tiene en cuenta el buen funcionamiento del sistema adoptado durante la separación de hecho y la corta edad de los menores.
Ante esta Sala el Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso.

CUARTO .- La parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso al no apreciar interés casacional.
Debe rechazarse tal óbice procesal, en cuanto en el recurso se invocan las resoluciones de esta Sala que pueden, hipotéticamente, contradecir lo declarado en la sentencia recurrida, razonando la causa de discordancia.

QUINTO . Motivos primero.- Infracción por aplicación indebida del art. 92.8 del Código Civil en relación a la concesión de la custodia compartida de los cónyuges que en este concreto caso no ha sido concedida.

Motivo segundo.- Infracción del art. 92.8 que exige informe del Fiscal, si bien ya no se requiere que sea favorable ( STC 185/2012 ), aunque en este caso lo ha sido, en relación al art. 39 de la C.E . y art. 24 de la C.E ., pues pese al informe favorable del Ministerio Fiscal se desestima la pretensión en contra de la doctrina de esta Sala sobre los criterios aplicables para adoptar la guarda y custodia compartida, y en las sentencias no se motiva debidamente ( art. 120 LOPJ ) la desestimación de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal ni argumentan los motivos de ser contrario al interés de los menores la medida solicitada.

Motivo tercero.- Infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, art. 14 de la CE e interpretación restrictiva de las normas que afectan a los derechos fundamentales de la persona, en contra de la sentencia de 7-6-1984 del Tribunal Constitucional y de 7-6-1986 de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, ya que esta misma Audiencia en sentencias como la 64/14 de 6 de marzo de 2014 , 14/14 de 22 de enero de 2014 , atribuye la guardia y custodia compartida en casos prácticamente similares.
Se estiman sustancialmente los motivos, que se analizan conjuntamente .
Alega el recurrente que en la resolución recurrida se reconoce la doctrina jurisprudencial, en cuanto considera que la custodia compartida es el sistema normal y deseable, pese a que lo rechaza.
Recuerda el recurrente que en la sentencia se mantiene:
1. La capacidad de ambos progenitores.
2. La vinculación afectiva de los menores con ambos.
3. El compromiso y participación activa del padre en la crianza de los menores.
4. Que el amplio régimen de visitas establecido al padre suponía en la práctica un régimen de sistema compartida, a excepción de la pernocta de los días laborables.

SEXTO .- Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

SÉPTIMO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible.
En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.
Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida.
En este sentido la Sentencia de 29 de noviembre de 2013, rec. 494 de 2012, declara:
En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.
No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias de los menores con el padre.

OCTAVO .- En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida.
Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida.
En este sentido la Sentencia de 22 de octubre de 2014, rec. 164/2014 , cuando declara que, " De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que "de facto " ya se viene dando.
A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

NOVENO .- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar,haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de los menores en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

DÉCIMO .- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores.
UNDÉCIMO .- No procede expresa imposición de las costas de la casación ( arts. 394 y 398 LEC ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Luis Pablo, representado por la Procuradora D.ª Cristina Palma Martínez, contra sentencia de 8 de mayo de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén .
2. Casar la sentencia recurrida en el sentido de adoptar el sistema de custodia compartida de los menores.
3. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de los menores en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.
4. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.
5. Procédase a la devolución del depósito para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.