Desmontando los mitos y las mentiras en torno a la custodia compartida

Desmontando los mitos y las mentiras en torno a la custodia compartida

Creo que el debate político sobre la custodia compartida en nuestro país va a seguir este año 2018.

Se aprobó recientemente una ley de custodia compartida para las mascotas, en un alarde extraño por parte de la clase política de este país, que prefiere trabajar en sus sesiones para debatir sobre animales, en vez de debatir sobre los derechos de los niños.

Yo digo: si es bueno para los animales ¿Por qué no para los niños?

Uno conoce las cuestiones en torno a la oportunidad política, el juego de las mayorías, la búsqueda de los consensos. Pero nunca comprenderé cómo los derechos de los niños no están por encima de las ideas políticas, salvo que se quiera hacer uso partidario e ideológico de la infancia.

Está claro que los partidos, de un lado y de otro, no tienen voluntad de resolver los problemas de la infancia en España. Al menos, cuando estos niños están involucrados en un proceso de ruptura familiar, porque este tipo de problemas ofrece muchos réditos políticos y económicos de diversa índole.

Sabemos por los recientes estudios del CAFCASS británico y otros como los del Gobierno de Suecia, que el establecimiento generalizado de las custodias exclusivas en los tribunales de familia, han dado lugar a la aparición de una generación de “niños del divorcio”.

Ya sabíamos, por estudios más antiguos, cuáles son las nefastas consecuencias de la custodia exclusiva de un hijo donde desaparece la vida cotidiana repartida con el otro progenitor. Los datos de estos estudios nos dicen que:

Los niños del divorcio suelen resolver sus conflictos con el uso de la violencia, son egoístas y suelen tener más problemas en la adolescencia, consistentes en el abuso del alcohol y drogas, así como mayor número de embarazos no deseados, y problemas de conductas antisociales.

Sin llegar a saberse el porqué, es determinante la ausencia regular del padre en la vida de los hijos, en la incidencia del fracaso escolar, pero este fenómeno se da mucho más en los chicos que en las chicas.

En un estudio del Home office Británico de 2011 se llegó a la conclusión de que, estos niños del divorcio, suelen tener ideas más radicales desde el punto de vista político, tanto hacia un lado como hacia el otro, suelen ser más propensos a cometer delitos, y especialmente, suele ser el perfil de las personas detenidas en manifestaciones anti-sistema, movimientos okupas, grupos neonazis y otros muy radicales.

Hay toda una generación “enfadada” que busca a ídolos radicales, ideas radicales y, por ende, se alinean a grupos radicales enfadados con el sistema, en donde sentirse integrados y sentir que son parte de algo.

Tras esta breve introducción que explica de alguna forma por qué existe una generación que ha crecido en un estado que les ha fallado en muchos sentidos, pero sobre todo en no impedir que tuvieran una vida familiar sana tras el divorcio de sus padres, pasaré a hablar sobre los mitos: Mitos y verdades a medias en torno a la custodia compartida.

Antes de abordar estos, primero debemos entender qué es exactamente la crianza compartida. 

La custodia compartida, o la atención física conjunta, es un sistema de custodia que permite que ambos padres tengan una cantidad igual o casi igual de tiempo de crianza con sus hijos, así como una igualdad en las responsabilidades propias de la crianza en todos los órdenes. Todos los estudios demuestran que ello es así y que es la mejor forma de cuidar a los niños tras el divorcio.

Los pocos estudios sobre las desventajas de la custodia compartida, han sido indebidamente traducidos o, al traducirlos, se han modificado los datos, o simplemente se han manipulado las conclusiones.

Recuerdo el famoso estudio de Solomon (que ninguna revista científica ha querido avalar) que desaconseja la custodia compartida de los niños muy pequeños, cuando lo cierto y verdad es que reconocen que no han podido estudiar ningún caso real de custodia compartida de un niño menor de 3 años porque, simplemente, no lo encontraron. Por lo que sus conclusiones son teóricas, pero no científicas.

En todo caso la presunción de que la custodia compartida es lo mejor para el niño en todos los casos de custodia, siempre ha sido comprobada como real salvo en los casos en los que existe una evidencia clara y convincente de abuso, negligencia o cualquier otra circunstancia que ponga al niño en peligro inmediato.

Se están creando muchos mitos y leyendas negras en torno a la custodia compartida, no sólo en España, sino en todo el mundo occidental, conforme avanza la exigencia social de su establecimiento por defecto en las leyes de todos estos países.

Y no sólo mitos, sino que se están usando argumentos falaces. Vamos a desmenuzar algunos de ellos:

1.- Primer mito: Los padres quieren la custodia compartida para no tener que pagar la pensión:

Es un mito a medias, ya que es verdad en parte, veamos por qué:

¿Quién en su sano juicio que vive con su hijo, al menos, la mitad del tiempo de crianza, cree que debe pagar por ello?

¿Acaso las madres con custodia exclusiva de sus hijos, están dispuestas a renunciar al cobro de una pensión?

En todo caso, no sólo los padres son los únicos que se beneficiarían económicamente de la paternidad compartida. Si un padre está la mitad del tiempo cuidando de su hijo y el otro padre lo hace la otra mitad del tiempo, el niño come, consume, etc., en ambas casas. Esto es, ambos progenitores necesitan tener ingresos para sostener a su hijo en su hogar.

Para ello, ambos padres deberán tener un hogar para el niño (doble gasto) con un cuarto preparado para el niño, y deberá correr con todos los gastos que representa tener un hijo en casa.

Sorprende ver como algunas madres sí están dispuestas a pagar un comedor escolar para su hijo, pero se niegan a reconocer este gasto (alimentación) en la casa del padre, cuando los niños comen con el padre.

Creo que podemos estar de acuerdo en que la custodia compartida debe traer consigo una premisa previa: No debe existir pago de pensión alguna, salvo la única excepción que uno de los progenitores por su condición social, laboral y económica, no pudiera hacerlo.

Véase casos de progenitores en el desempleo, o amos y amas de casa, progenitores con diferencias económicas entre ellos, y similares.

2.- Segundo mito: No es posible una "talla única" de custodia compartida. Debe ser un traje a medida.

Y es verdad. No podemos tener una talla única.

Pero los datos del INE y del CGPJ nos dicen que ya existe esta talla única, pero para la custodia exclusiva de los hijos a favor de las madres.

Acaso, el hecho de que en España más del 90% de las veces se le dé la custodia a la madre y al padre un exiguo régimen de “visitas”, ¿no es esto la aplicación legal de una talla única?

Custodia materna, con visitas para el padre fines de semana alternos y una o dos tardes a la semana y mitad de vacaciones, o conocido como régimen estándar. (talla única)

O sea que, para las custodias exclusivas maternas, llevamos desde 1981 aplicando una talla única o régimen estándar, pero ahora que la sociedad pide la implementación de la custodia compartida de los hijos, que es lo más natural, se prohíbe esa talla única o estandarizada.

Creo que deberíamos establecer modelos estandarizados de custodia compartida por defecto y, a partir de ahí, realizar variables para adaptarlas a las necesidades del menor.

Todos los estudios recogen dos modelos de custodia compartida preferentes:

De 0 a 3 años: 1,1,1,1,3. Esto es, el niño está un día alterno con cada progenitor y, en vacaciones, se someten a no más de una semana separados de cada progenitor. Lunes y miércoles con un progenitor; martes y jueves con el otro, y fines de semana alternos.

De 3 a 14 o más años: se recomienda por semanas alternas de viernes a viernes con cada progenitor y mitad de vacaciones.

Con cada custodia compartida, se puede partir de estos dos modelos “recomendados como los más beneficiosos” y adaptarlos a cada realidad familiar.

3º.- Tercer mito: Los niños necesitan la estabilidad de una casa.

Es verdad, los niños necesitan la estabilidad en sus vidas, pero esa estabilidad no consiste en vivir en exclusiva en una casa o un lugar. A los niños los “aparcamos” en las guarderías y no pasa nada.

Todos los estudios nos recuerdan que lo que más desestabiliza a un niño es la pérdida o marginación de un padre que anteriormente había sido una parte importante de su vida, o que, estando ahí, es marginado y crece sin ese progenitor. Padre vivo y ausente.

La custodia compartida permite que ambas relaciones parentales entre padres e hijos permanezcan intactas. Importa poco el lugar donde estas se desarrollan, ya que a los niños los llevamos al parque de paseo, o a casa de los abuelos, a la guardería, etc… Lo importante es tener a alguien que les dé seguridad en sus apegos.

Además, nunca criticamos, sino que comprendemos que una madre trabajadora con custodia exclusiva de sus hijos, deba buscar ayuda de los abuelos, o de terceras personas, o de aulas matinales o vespertinas, o de actividades extra escolares de los niños, porque ella no tiene tiempo para ser una “supermamá todo el tiempo presente”.

Esto es, no es malo que un niño esté todo el día para arriba y para abajo, cuando lo tiene la madre en custodia exclusiva, pero ¿sí es malo porque tenga que cambiar de casa?

4º.- Cuarto mito: Los niños maleta de la custodia compartida.

Esto también es cierto en parte, pero es inevitable.

Cuando un niño debe ir de un lado para otro para que su padre lo visite en los tiempos del “régimen de visitas”, el niño debe ir con la maleta para arriba y para abajo, ser recogido, ser llevado, ser devuelto…etc. Una semana tras otra.

Hemos hecho un cálculo (año 2018) de las veces que un niño con régimen de visitas estándar debe ir de un lado para otro (del contexto materno al paterno) y nos da un resultado de que el niño, unas 120 veces al año debe despedirse de su madre porque se va con su padre. Y otras 120 veces debe despedirse de su padre, para irse con su madre.

En el mismo cálculo en custodia compartida, este mismo niño sólo debe hacer esto 24 veces al año, con cada progenitor.

La pregunta es:

¿Cuál es el niño que termina por sentirse maleta?

El sistema estándar de 240 veces de cambios de contextos, no sólo es un sistema de niño maleta, sino que crea mucha inseguridad en los niños, sobre todo en los menores de 6 años. Empieza a dolerles la barriga cada “día de visita”.

Si el niño crece en custodia compartida en dos hogares de forma equilibrada y previsible, producimos en los niños más seguridad y estabilidad, porque ya sabe que tiene la casa de papá y la casa de mamá. O, de sus dos papás o dos mamás.

5º.- Quinto mito: la mayoría de los casos de custodia se resuelven fuera del tribunal.

Esto es verdad, pero a medias. En España al menos, sólo son el 36% de los casos.

Mucha gente se asusta ante los altos gastos de un divorcio y están dispuestos a firmar lo que sea, pero a bajo coste y de forma rápida. Creen que así las cosas funcionarán mejor.

¿Cuántos casos de modificaciones de medidas vienen de esta inicial idea?

Se calcula que en occidente casi el 60% de los costes de juicios en divorcios, se producen en procedimientos de modificaciones de medidas mal resueltas desde el divorcio primario, consensuado o no.

También, ocurre que existe una tendencia de los abogados de aconsejar a muchos padres varones, un acuerdo antes que un mal pleito, dadas las pocas posibilidades de lograr una custodia compartida en un contencioso (apenas el 8% según dato del INE). Se convence al padre cliente de que es un esfuerzo titánico el lograr una custodia compartida, y el padre se convence de que es mejor acordar una custodia exclusiva materna, etc…

Incluso desde los centros de mediación “acreditados”, tanto intra como extra judiciales, se aconseja esto mismo, y casi nunca una custodia compartida.

De ahí el fracaso de los centros de mediación en España. Si una madre sabe que tiene un 92% de posibilidades de obtener la custodia exclusiva en un divorcio contencioso ¿para qué va a llegar a un acuerdo de custodia compartida que no desea? Mejor va al pleito.

Pero si es el padre el que se entera de que sólo tiene un 8% de lograr una custodia compartida en un divorcio contencioso ¿para qué va a ir al pleito?

Afortunadamente, muchos padres varones, ya están yendo informados previamente sobre la custodia compartida antes de ir a mediación, y esto haciendo que el fracaso de estos centros, vaya en aumento.

Si los políticos quieren que la mediación funcione, deberán establecer unos derechos y obligaciones legales en los divorcios igualitarias para ambos progenitores, ya que, si seguimos así, la mediación en estos casos de divorcio, seguirá siendo un fracaso y será tirar el dinero a la basura.

De ahí que se firmen casi un 36% de casos de mutuo acuerdo de custodias exclusivas, de las cuales, en el mejor de los casos, casi un 80% regresarán, en menos de tres años, a los tribunales mediante un proceso de modificación de medidas, ejecución o cualquier otro.

6º Sexto mito: La custodia compartida ya está en la ley del divorcio de 2005.

Y esto es verdad, pero es una posverdad o mentira disfrazada de verdad, a la que nos hemos acostumbrado demasiado.

Lo explico: Sí, es verdad que la patria potestad siempre es compartida y por ello, siempre ambos padres tienen el derecho a participar en todas las decisiones importantes sobre la vida de sus hijos y que ningún padre tiene más poder de decisión que el otro.

Esto es simplemente mentira: Si fuera verdad, no deberían existir ni el artículo 156, ni el 158, ni otros parecidos, ni muchos procesos de jurisdicción voluntaria o, por ejemplo, deberían desaparecer las ejecuciones de sentencia.

Pero esto no es así. Cualquiera sabe que los tribunales no paran de trabajar en este tipo de procesos, por las dificultades que dan las custodias exclusivas, que otorgan el poder a uno de los progenitores de facto, y al otro sólo  le queda acudir al auxilio judicial una y otra vez.

Con las custodias compartidas, apenas existen este tipo de procesos secundarios.

Sólo este dato comparativo, demuestra que la custodia compartida no es real en España, al menos tal y como está regulada.

Además, la idea a priori de que la custodia compartida tiene mucho que ver con un reparto del tiempo al 50% es equivocada, ya que es mucho más que eso.

Porque, si un padre no custodio tiene al niño de “visita” el sábado, y el niño se pone enfermo ¿quién tiene la potestad de llevarlo al médico en ese momento? Hay que llamar a la madre que tiene la custodia para sea la que lleve al niño al médico, sea la hora que sea. Creemos que no.

Todas son custodias compartidas, porque el progenitor visitador ejerce todas las facultades y obligaciones de custodia del menor, justo en el tiempo (escaso) que lo tiene de “visita” , el problema es el desequilibrio de poder ejercer la autoridad parental y la toma de decisiones importantes para los hijos.

7º Séptimo mito: una custodia compartida preferente obliga al juzgado a dejar al niño en manos de un progenitor maltratador o abusador.

Y esto es verdad: Hoy día, en Europa, se interpreta que una madre es lo mejor, incluso si ella es una mujer que abandona a los hijos o los agrede.

Debemos pensar que sólo en casos donde haya unos indicios muy fundados de que existe maltrato es cuando no hay que dar la custodia de un menor a esa persona. No puede ser que, con una simple denuncia, se pueda quitar a una madre la custodia de su hijo por maltrato. Sin embargo, esto se está haciendo en el caso del padre y nadie se escandaliza.

Estamos de acuerdo en que lo más traumático para un niño es ser despojado del contacto cotidiano con su padre o su madre de forma inmediata.

Por ello, la custodia compartida debe ser una premisa previa en caso de separación o divorcio de los padres. Y sólo por motivos muy serios, irrefutables y veraces de abusos, negligencia y abandono, drogadicción, alcoholemia o maltrato, debe denegarse la custodia compartida.

8º. Octavo mito: la custodia compartida sólo funciona cuando los padres se llevan bien.

Esto es otra posverdad: la fuente principal de conflicto entre los padres que se están separando o divorciando suele ser el desequilibrio en la responsabilidad parental que se produce durante el proceso de divorcio.

Pensemos lo que ocurre en España y en Europa:

Existe la creencia y la práctica judicial de que, si un padre se apropia de su hijo e impide el contacto con la madre, ello se considera algo muy malo, como maltrato a la madre, maltrato al hijo o incluso secuestro parental.

Pero también existe la creencia de que, si es la madre la que impide el contacto del hijo con el padre, es porque tiene motivos suficientes y razonables, porque se supone a priori que existe una falta de idoneidad en los hombres, como responsables parentales.

Pero se ha demostrado que en aquellos países en los que existe custodia compartida preferente, los niveles de conflicto disminuyen drásticamente, o como dice un buen amigo, en este caso: ¿para qué pelearse?

Sólo en casos en los que se pueda demostrar un peligro cierto e irrefutable de que un niño puede estar en peligro, puede existir dicho conflicto, pero si no lo hay, este conflicto desaparece, porque es un imperativo legal.

Yo lo explico de otra forma más comprensible:

Imaginemos que en las leyes de filiación (cuando nace un niño) no sólo se exija a los padres que reconozcan a los niños legalmente, sino que se les exija que poseen las habilidades e idoneidad suficientes para ser padres, y una vez hecho esto, se les permite llevárselo del hospital a casa.

Este tipo de condiciones generaría no pocos conflictos. Se supone que cuando unos padres tienen un hijo en el hospital, pueden llevárselo a casa, salvo peligro para el bebé, porque este tenga problemas como ser prematuro, o haya nacido enfermo, etc…

Incluso en estos casos de peligro cierto para un bebé, se aconseja que es estrictamente necesario crear un lazo de contacto físico con ambos padres, en el mismo hospital, en donde  éstos deben entrar en las UCIS para coger y hablar, cantar o mirar a sus hijos.

Supongamos que hay un cierto nivel de conflicto, pero éste debe ser el típico conflicto puntual que surge en estos momentos de divorcio. Uno se quiere divorciar y el otro no, uno quiere la casa y el otro también, Uno quiere mucho dinero de manutención por compensación y el otro no quiere pagar tanto, etc.

Estos son conflictos que no deben influir en la premisa de la custodia compartida, porque ésta es lo mejor para los niños, y así sacamos de la ecuación del conflicto la lucha por los niños. 

Los niños serán mas felices si ven a sus dos padres muy a menudo y no tendrán la sensación de pérdida, teniendo así la oportunidad de ser cuidados por los dos de forma equilibrada. Logramos así, que los padres lleven sus problemas a los abogados, al margen de la vida familiar de los niños.

9º.- Noveno mito: La custodia compartida preferente no garantiza el "interés superior del niño" y lo cambia para "el mejor interés del padre"

Nos encontramos con otra posverdad: Esta afirmación es una falsa dicotomía,  ya que, una cosa no descarta a la otra.

En la mayoría de los casos, el "interés superior del niño" y el "mejor interés del padre" son, en realidad, lo mismo, y no dos ideas contrapuestas.

Desde hace años la psicología evolutiva afirma una cosa segura: a padres felices, niños felices.

Tribunales de algunos países ya se han definido diciendo que no podemos garantizar con nuestras decisiones de custodia el mejor interés de menor, si antes no tenemos en cuenta el superior interés de ambos progenitores, que son al fin y al cabo, de los que van a depender los niños, el resto de sus vidas.

Normalmente, este argumento falaz lo encontramos cuando la madre o el padre tiene una nueva pareja y quieren que el niño tenga un nuevo papá o mamá sustituto/a.

10º.- Décimo mito: no hay nada en la ley que favorezca a un padre sobre el otro. La igualdad legal existe.

Otra posverdad: En España en concreto si existe una desigualdad legal, por ejemplo, en el art. 92,7 del código civil, ya que si un padre es denunciado, sin prueba alguna, ya no puede aspirar a una custodia compartida, pero si es la madre la denunciada, puede aspirar a la custodia exclusiva de los hijos.

El sesgo legal no existe de forma explícita, pero sí existe un sesgo implícito en la aplicación de la ley, tal y como lo demuestran los datos del INE y del CGPJ. Ni siquiera la ley del menor garantiza a ningún niño el derecho a ser cuidado y atendido de forma compartida por ambos progenitores en los casos de vivir los padres separados.

Existe una obligación compartida de los padres, pero en el art. 68, párrafo segundo del C. Civil, pero que los jueces nunca han usado. Pero no existe este derecho para los niños.

Además, no hay actualmente ninguna ley estatal que garantice al cien por cien a un padre apto, que no será marginado de la vida de su hijo en caso de divorcio.

Por ello, sería necesario una ley de custodia compartida preferente que daría al traste con todos estos problemas de sesgo de sexo y de género tan usual en nuestros tribunales, y que tanto daño está haciendo a nuestra infancia.

11º. Undécimo mito: Es más importante la calidad que la cantidad de tiempo que se pasa con los niños.

La verdad es que en una relación padre-hijo o madre-hijo, uno no puede tener calidad, si no tiene cantidad de tiempo para estar con su hijo.

El padre relegado a ratos por una o dos tardes a la semana y fines de semana alternos,  demasiado a menudo se convierte en el padre "divertido" o “papá Burger” porque no tiene tiempo suficiente para participar en la rutina diaria de criar a su hijo. 

El tiempo de calidad incluye dejar y recoger a su hijo de la escuela, ayudar a su hijo con la tarea, asear al hijo, comer o cenar con su hijo, acostar a su hijo en la cama por la noche y leer un cuento antes de acostarse.

Son estas actividades las que le permiten al niño desarrollar una mayor confianza y seguridad con sus padres. 

También es importante tener en cuenta que los niños visitadores de sus padres, pierden contacto con los abuelos, tías, tíos y primos del lado de la familia de ese padre. Esto da lugar a inseguridades en los afectos de los niños, que son difícilmente superables en la adultez. Temor al abandono o miedo al rechazo de los demás, etc.

En definitiva, creo que la custodia compartida tiene muchos más factores favorables para propiciar una mejor salud y más felicidad y seguridad a los niños que cualquier otra medida.

Con este pequeño artículo pretendo hacer reflexionar al lector/a sobre por qué tenemos a tantos hijos del divorcio con tantos problemas de conducta, y piensen que lo más probable es que vengan de una historia de divorcio con alto nivel de conflicto por la lucha por la custodia o bien por la ausencia cotidiana de sus padres o de sus madres, tras el divorcio de éstos.

Sin embargo, en el seguimiento que hacemos a las familias que han pasado por nuestro despacho encontramos, como luego reafirman numerosos estudios longitudinales, que los niños crecen más felices y, lo que es mejor, sus padres también. Apenas hemos tenido en los diez últimos años una sola pareja, de las más de 500 que tenemos con custodia compartida en nuestros archivos, que ha tenido problemas con este modelo. Pero el conflicto sólo era un problema de dinero, que hubiera existido también en caso de que la pareja no estuviera separada.

Por ello, intento que este pequeño análisis de estos mitos, sirva para abrir los ojos a nuestros legisladores y que, al fin, se decidan a establecer una ley de custodia compartida preferente, para garantizar que tengamos niños y niñas más felices y con sus afectos más seguros, que aquellos niños y niñas que cada día salen de los Juzgados de Familia.

Jose Luis Sariego Morillo, abogado de familia

Sevilla, enero de 2018.-

Podéis ver parte de este articulo publicado en Confilegal, en el enlace:

https://confilegal.com/20180203-11-mitos-mentiras-desmontadas-torno-la-custodia-compartida/